Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, ***** vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei I*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Fritz Leon, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 330.000,--), infolge Revision und Revisionsrekurses beider Parteien gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungs- und Rekursgericht vom 29.Juni 1993, GZ 5 R 28, 29/93-15, womit infolge Berufung und Rekurses der klagenden Partei das Urteil und der Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg vom 29.Oktober 1992, GZ 16 Cg 200/92-8, teilweise abgeändert wurden, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Der Revision und dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
2. Die Revision und der Revisionsrekurs der beklagten Partei werden zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Revisions- und des Revisionsrekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte, welche sich ganz überwiegend mit dem Großhandel befaßt, versandte Anfang Juni 1992 an 6354 Fachhändler (= Wiederverkäufer) der Kraftfahrzeug- und der Kraftkraftzeugzubehörbranche einen Prospekt mit den gängigsten Autoleichtmetallfelgen unter Angabe des jeweiligen Nettopreises. Diesem Prospekt war ein Blatt beigelegt, auf welchem das schon auf der ersten Seite des Prospektes angekündigte "Gewinnspiel" wie folgt vorgestellt wurde:
Schon im November 1989 hatte die Beklagte bei der in der Schweiz ansässigen F***** AG, einem Spezialunternehmen für Uhren mit Werbeaufdrucken, insgesamt 200 Uhren zu je rund S 230,-- gekauft. Dabei handelte es sich um Herrenarmbanduhren mit einem messingfarbenen Metallgehäuse, einem schwarzen Kunststoffarmband und einem schwarzen Ziffernblatt. Die römischen Zahlen sowie der Stunden-, der Minuten- und der Sekundenzeiger waren ebenfalls messingfarben; anstelle der römischen Ziffer "III" befand sich eine Datumsanzeige. In der oberen Hälfte des Ziffernblattes stand - gleichfalls in Messingfarbe - die Bezeichnung "I*****". Am unteren Rand des Ziffernblattes war in wesentlich kleinerer Schrift der Hinweis "Swiss Made" zu lesen. Diese Uhren sollten im Rahmen der Werbeaktion des Sommers 1992 verteilt werden. Die zu verlosenden Fahrräder - Herren-City-Bikes zum Einzelpreis von S 2.790,-
einschließlich Umsatzsteuer - hatte die Beklagte von der Autozubehörfirma F***** bezogen.
Die Werbeaktion der Beklagten war nur wenig erfolgreich. Die Beklagte hat einen Jahresumsatz von rund 60.000 Leichtmetallfelgen, wobei die Hauptverkaufszeit im Februar und im März liegt. Im Zuge der Sommerpreisaktion von Anfang Juni bis 31.August 1992 wurden bei der Beklagten von Fachhändlern insgesamt nur 800 bis 1.000 Leichtmetallfelgen bestellt. Diese Bestellungen erfolgten nicht ausschließlich mit den ausgesandten Teilnahmekarten. Die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem Preisausschreiben über die City Bikes erfüllten nur sechs Fachhändler, dh. nur sechs Interessenten bestellten innerhalb des genannten Zeitraums je mindestens 20 Leichtmetallfelgen. Eine Verlosung erübrigte sich daher. Die Voraussetzungen für die Übersendung der I*****-Quarz-Uhren - die Bestellung von 16 Leichtmetallfelgen bis 31.August 1992 - erfüllten nur zwei Besteller.
Mit der Behauptung, daß diese Werbeaktion der Beklagten sowohl gegen das Zugabenverbot des § 9 a UWG als auch dadurch gegen § 10 UWG und die guten Sitten im Wettbewerb verstoße, daß sie geeignet sei, Unternehmer dazu zu bringen, bei der Beklagten Waren in allenfalls nicht benötigter Menge zu kaufen, welche diese dann wieder den Kunden besonders empfehlen müsse, begehrt der klagende Wettbewerbsverband, die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,
a) Glücksspiele zu veranstalten, wonach jeder Fachhändler, der innerhalb einer bestimmten Frist eine bestimmte Anzahl von Rädern, insbesondere 20 Stück Leichtmetallräder aus der Aktionsliste der Beklagten, ankauft, an einer Verlosung teilnimmt, bei der Fahrräder, insbesondere 10 City Bikes, verlost werden;
b) in eventu: allen jenen Händlern, die innerhalb einer bestimmten Frist eine bestimmte Summe von Leichtmetallrädern, insbesondere mindestens 16 Stück, aus dem Angebot der Beklagten, insbesondere aus einer Aktionsliste, kaufen, Prämien, insbesondere eine "I*****-Quarz-Uhr" anzukündigen.
Ferner stellt der Kläger ein Veröffentlichungsbegehren. Zur Sicherung seines Unterlassungsanspruches beantragt er die Erlassung einer inhaltsgleichen einstweiligen Verfügung.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klage- und des Sicherungsbegehrens. Die Ankündigung des Gewinnspiels verstoße nicht gegen § 9 a Abs 1 Z 2 UWG, weil der Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG anzuwenden sei. Der Gesamtwert der ausgespielten Preise übersteige nicht S 300.000; der Wert der ausgegebenen Teilnahmekarten übersteige im Hinblick auf die Versendung an 6354 Fachhändler nicht S 5. Da sich die Ankündigung nicht an Angestellte, sondern an die Unternehmer selbst wende, liege kein Verstoß gegen § 10 UWG vor. Der Gewinn von S 2790 (Wert des Fahrrades) bedeute keinen besonderen Anreiz, Waren in nicht benötigter Menge zu kaufen. Die angebotenen "I*****-Quarz-Uhren" fielen unter § 9 a Abs 2 Z 3 UWG, da sie mit ihrer auffallend sichtbaren und dauerhaften Bezeichnung "I*****" Reklamegegenstände seien.
Der Erstrichter wies - im Haupt- und im Provisorialverfahren - sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Das beanstandete Gewinnspiel falle unter § 9 a Abs 2 Z 8 UWG. Bei einem Gesamtwert der ausgespielten Preise von S 27.900,-- und 6.354 ausgegebenen Teilnahmekarten ergebe sich ein Wert der einzelnen Teilnahmekarte von S 4,39. Dabei komme es nicht auf die Zahl der bei der Beklagten eingelangten Bestellungen, sondern auf jene der ausgegebenen Teilnahmekarten an. Auch das Eventualbegehren sei nicht berechtigt; die als Werbegeschenk angekündigte Uhr sei eine "Billiguhr", welche für jedermann erkennbar, weil deutlich auf dem Ziffernblatt angebracht, mit dem Unternehmenslogo "I*****" versehen und daher ein Reklamegegenstand im Sinne des § 9 a Abs 2 Z 3 UWG sei.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte - im Haupt- und im Sicherungsverfahren - die Abweisung des Hauptbegehrens, gab aber dem Eventualbegehren statt; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes für jedes einzelne Unterlassungsbegehren S 50.000 übersteige und sowohl die ordentliche Revision als auch der (ordentliche) Revisionsrekurs zulässig seien. Die Ausnahmebestimmung des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG sei dahin auszulegen, daß bei der Ermittlung des "fiktiven Preises" eines Loses oder einer Teilnahmekarte die Zahl der ausgegebenen - und nicht nur jene der tatsächlich eingesandten - Lose oder Teilnahmekarten heranzuziehen ist; andernfalls könnte der Veranstalter eines Glücksspiels vielfach nicht von vornherein beurteilen, ob sein Gewinnspiel die Zulässigkeitsgrenzen überschreitet oder nicht. Im übrigen wäre in vielen Fällen die Größe des durch ein Gewinnspiel bewirkten Anlockeffektes für die Zulässigekit des Spiels entscheidend. Je mehr Personen sich durch ein Gewinnspiel verlocken ließen, die Ware oder die Leistung des Werbenden in Anspruch zu nehmen, um so größer wäre die Wahrscheinlichkeit, daß ein erlaubtes Gewinnspiel vorliegt. Gewinnspiele, die nur wenige Personen zur Einsendung der Teilnahmekarten veranlassen, fielen hingegen letztlich unter die Ausnahmebestimmung. Gehe man hier von der Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten aus, dann liege der fiktive Wert der einzelnen Teilnahmekarten unter S 5,--. Das Hauptbegehren sei daher nicht berechtigt. Dem Eventualbegehren komme hingegen Berechtigung zu. Bei den von der Beklagten angekündigten Quarz-Uhren sei die Aufschrift "I*****" in so kleiner Schrift gehalten, daß sie bei flüchtigem Hinblicken kaum wahrzunehmen sei; die Uhren hätten daher nicht den Charakter von Reklamegegenständen.
Gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz wenden sich die Revisionsrekurs und die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Hauptunterlassungsbegehren stattgegeben werde.
Den abändernden Teil dieser Entscheidung bekämpft die Beklagte mit Revision und Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß auch das Eventualbegehren abgewiesen wird.
Der Kläger beantragt, die Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
Die Beklagte beantragt, den Rechtsmitteln des Klägers nicht stattzugeben.
I. Revision und Revisionsrekurs des Klägers sind nicht berechtigt:
Der Kläger hält auch in dritter Instanz an seiner Auffassung fest, daß bei der Ermittlung des "fiktiven Lospreises" im Sinne des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG nur auf die Zahl der eingesandten, die Bedingung des Gewinnspiels erfüllenden Bestellkarten, nicht aber auf die Zahl der insgesamt versandten Bestellformulare abzustellen sei. Dem kann nicht gefolgt werden:
Das in § 9 a Abs 1 UWG näher umschriebene Zugabenverbot ist (ua) dann nicht anzuwenden, wenn die Zugabe in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben (Gewinnspiel) besteht, bei dem der sich aus dem Gesamtwert der ausgespielten Preise im Verhältnis zur Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose) ergebende Wert der einzelnen Teilnahmekarte 5 S und der Gesamtwert der ausgespielten Preise 300.000 S nicht überschreitet. Nach den EB zu dieser durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz 1992 BGBl 147 eingeführten Bestimmung wurde der Gesamtwert der ausgespielten Gewinne deshalb als maßgebliches Kriterium neben dem "fiktiven Lospreis" herangezogen, weil er die Bedeutung der Zuwendung (Prämie) für den Kaufentschluß maßgeblich beeinflusse und ein zu hoher Gesamtwert dazu führen würde, daß in den Warenvertrieb ein unwirtschaftliches und unsolides Element hineingetragen wird, in dem die Spielsucht, das Bestreben, durch Zufall zu gewinnen, zum Antrieb für die Deckung des Bedarfs gemacht wird. Die Berechnung des "fiktiven Lospreises" wurde dort an Hand eines Beispiels dargestellt:
Gesamtwert der ausgespielten Preise: 50.000 S; Zahl der ausgegebenen
Lose: 10.000 Stück; "fiktiver Lospreis" = Gesamtwert der
ausgespielten Preise dividiert durch die Zahl der ausgegebenen Lose =
5,-- S (338 BlgNR 18. GP 7). Aufschlüsse darüber, was der Gesetzgeber unter "Teilnahmekarten" versteht, sind daraus nicht zu gewinnen. Im Schrifttum finden sich Stellungnahmen zur Frage der Beweislast (Wiltschek, Neues von der Deregulierungsfront, ecolex 1992, 32 ff [34]; Schuhmacher, Anmerkungen zum "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", WBl 1992, 114 [116]; Kucsko, Beweislast bei 'kleinen' Gewinnspielen, ecolex 1992, 424), nicht aber zum Begriff der Teilknahmekarte; dazu fehlt auch Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.
Nach dem erklärten Zweck der hier auszulegenden Gesetzesbestimmung sollten - wie auch in § 9 a Abs 1 Z 4 UWG - geringwertige Zuwendungen vom Zugabenverbot ausgenommen werden. Gewinnspiele, bei denen der Anlockeffekt im Hinblick auf den Gesamtwert der ausgespielten Preise und die hohe Zahl der möglichen Teilnehmer gering ist, sollten daher nicht mehr untersagt sein. Allerdings fehlt - wie schon Wiltschek aaO beanstandet hat - die Begleitvorschrift, wonach der Glücksspielveranstalter auch den Gesamtwert der Preise sowie die Zahl der ausgegebenen Lose (Teilnahmekarten) veröffentlichen müßte. Auszugehen ist daher von den tatsächlichen Verhältnissen des Gewinnspiels, mögen sie auch dem Publikum nicht bekannt gemacht worden sein. Wohl aber muß der Veranstalter des Spieles selbst wissen können, ob sein Spiel unter die Ausnahmebestimmung fällt oder nicht, kann doch dem Gesetzgeber nicht die Absicht unterstellt werden, eine Regelung zu treffen, wonach auch der Veranstalter selbst uU die rechtlichen Folgen seines Tuns im vorhin nicht abschätzen kann. Gerade dieses Ergebnis würde aber erzielt, wollte man im Sinne der Rechtsauffassung des Klägers den fiktiven Wert der einzelnen Teilnahmekarten davon abhängig machen, wie viele Personen sich durch Einsenden einer solchen Karte an den Veranstalter am Spiel beteiligt haben. Unter einer "Teilnahmekarte" kann demnach nur diejenige Unterlage verstanden werden, die der Veranstalter verteilt und der Spielinteressent zwecks Teilnahme am Spiel - sei es unverändert, sei es erst nach Beantwortung einer Preisfrage oder nach Erfüllung einer sonstigen Bedingung, wie einer bestimmten Bestellung - dem Veranstalter übermitteln muß. Nur auf diese Unterlagen paßt der vom Gesetzgeber gewählte Begriff der "ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose)". Hätte der Gesetzgeber die Regelung so treffen wollen, wie es der Kläger für richtig hält, dann hätte er von den "eingesandten", "zurückgemittelten" odgl Teilnahmekarten sprechen müssen.
Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß die Rechtsansicht der Klägerin zu dem - sinnwidrigen - Ergebnis führen würde, daß ein Gewinnspiel umso eher als zulässig nach § 9 a Abs 2 Z 8 UWG zu beurteilen wäre, je größer die Anzahl der Spielteilnehmer, also der mit dem Spiel verbundene Anlockeffekt, ist.
Mit der Versendung der beanstandeten, mit einer "Teilnahme-Bestellkarte" verbundenen Gewinnspielankündigung hat die Beklagte Teilnahmekarten im Sinne des Gesetzes an die Empfänger, also an 6354 Händler, verteilt. Dividiert man den Gesamtwert der ausgespielten Preise in der Höhe von S 27.900 durch diese Zahl, dann liegt der Preis der Teilnahmekarte unter S 5,--.
Der Wert der Uhren kann entgegen der vom Kläger in seinen Rechtsmitteln (S 135 und 144) vertretenen Auffassung in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden, weil diese nicht Gegenstand der Verlosung und damit des angekündigten Gewinnspiels waren. Die Uhren waren vielmehr eine Zugabe, die jedem Kunden versprochen wurde, der bis zum 31.August 1992 eine bestimmte Mindestbestellung vornahm.
Dem Kläger kann auch darin nicht zugestimmt werden, daß die Beklagte mit der angekündigten Gewinnchance einen übertriebenen Anlockeffekt (vgl ÖBl 1983, 113 ua) geschaffen hätte, der ihre Aktion sittenwidrig macht. Die Aussicht auf den Gewinn eines Fahrrades im Wert von S 2790 ist gewiß nicht geeignet, das Urteil der angesprochenen Händler zu trüben und sie aus sachfremden Gründen nur um allenfalls in den Genuß einer solchen Zuwendung zu kommen, dazu zu verlassen, bei der Beklagten mehr Felgen als nötig zu bestellen und sie dann deshalb ihren Kunden besonders zu empfehlen.
Mit Recht haben daher die Vorinstanzen das Hauptbegehren verneint.
Den Rechtsmitteln des Klägers mußte demnach ein Erfolg versagt bleiben.
II. Die Revision und der Revisionsrekurs der Beklagten sind unzulässig.
Mit Recht weist der Kläger darauf hin, daß die Beklagte in ihren Rechtsmitteln keine Rechtsfrage geltend macht, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, so daß - entgegen dem für den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Gerichtes zweiter Instanz (§ 508 a Abs 1, § 526 Abs 2 Satz 2 ZPO) - beide Rechtsmittel mangels der erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzung (§ 502 Abs 1 ZPO für die Revision; § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO für den Revisionsrekurs) zurückzuweisen sind.
Die rechtliche Beurteilung des Gerichtes zweiter Instanz, daß die von der Beklagten zugesagten Uhren mit der Aufschrift "I*****" keine Reklamegegenstände im Sinne des § 9 a Abs 2 Z 3 UWG sind, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (ÖBl 1971, 82; ecolex 1990, 493; ÖBl 1991, 108; ÖBl 1992, 56); in der Entscheidung ecolex 1990, 493 = GRURInt 1992, 230 wurde vom Obersten Gerichtshof bereits ein gleichartiger Sachverhalt beurteilt. Daß die Beklagte in allen ihren Geschäftskontakten mit dem Firmenlogo "I*****" auftritt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung; maßgebend ist, daß die Aufschrift "I*****" auf dem Ziffernblatt bei der täglichen Benützung kaum ins Auge fällt und die Uhr daher ausschließlich eine Gebrauchsfunktion erfüllt.
Daß die Rechtsmittel des Klägers gegen die angefochtene Entscheidung zur Auseinandersetzung mit einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne der §§ 502 Abs 1, § 528 Abs 1 ZPO zwingen, ist für die Beurteilung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des von der Beklagten erhobenen Rechtsmittels ohne Belang (JBl 1992, 794). Da die Beklagte in ihren Rechtsmitteln keine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, waren sie zurückzuweisen.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dritter Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der von der Beklagten erhobenen Rechtsmittel hingewiesen, so daß seine Rechtsmittelbeantwortungen der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung dienten. Beide Parteien sind sohin im Revisions- und Revisionsrekursverfahren zu gleichen Teilen durchgedrungen und unterlegen. Da das Hauptverfahren (durch Erledigung der Revision) beendet ist, war auch schon über die Kosten der im Provisorialverfahren dritter Instanz erstatteten Rechtsmittel endgültig abzusprechen.
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