Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger, Dr. Angst, Dr. Graf und Dr. Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** mbH, ***** vertreten durch Heller, Löber, Bahn Partner Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Johannes Hock sen. und Dr. Johannes Hock jun., Rechtsanwälte in Wien, wegen DM 180.774,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28. August 1992, GZ 3 R 102/92-34, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Feber 1992, GZ 15 Cg 59/90-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Prozeßkosten.
Begründung:
Die klagende Handelsgesellschaft mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland kaufte im Dezember 1986 bei der beklagten Handelsgesellschaft mit Sitz in Österreich 500 Tonnen Aluminiumblöcke, die aus Ungarn in die Bundesrepublik Deutschland geliefert werden sollten.
Die klagende Partei nimmt die beklagte Partei mit ihrer am 20. November 1987 erhobenen Klage wegen Nichterfüllung auf Ersatz in Anspruch, weil die beklagte Partei ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht einhielt und die klagende Partei, die die Ware bereits weiterveräußert hatte, durch einen Mehrkosten verursachenden Deckungskauf die Ware belastet wurde. Die klagende Partei verlangt zuletzt die Zahlung von DM 261.118,-- sA. Die klagende Partei habe am 17. Dezember 1986 bei der beklagten Partei 500 Tonnen Aluminiumblöcke nach DIN 231 und DIN 226 bestellt. Die beklagte Partei habe die Bestellung am 19. Dezember 1986 bestätigt und die Lieferung für Jänner/Feber 1987 zugesagt. Die klagende Partei habe die Ware an einen Abnehmer weiterverkauft und sich anderweits zu höheren Preisen eindecken müssen, als die beklagte Partei nur 98.280 kg Aluminiumblöcke nach DIN 231 lieferte und die weitere Lieferverpflichtung nicht einhielt. Ein Export der Aluminiumblöcke nach DIN 231 und DIN 226 aus Ungarn in die Bundesrepublik Deutschland sei ohne weiteres möglich gewesen. Der klagenden Partei sei auch ein abstrakter Schaden entstanden, der den geltend gemachten Anspruch übersteige, weil bis zum Zeitpunkt der vereinbarten Lieferung die Börsenpreise für Aluminium dieser Legierung gestiegen seien. Sie stütze ihren Anspruch auf den Gewinnentgang und subsidiär auch auf den abstrakten Schaden. Die beklagte Partei habe sich zur Abwicklung einer ungarischen Gesellschaft bedient, die nicht zum Export von Aluminium berechtigt war.
Die beklagte Partei wendete ein, ein Kaufkontrakt sei nicht zustande gekommen, weil Bedingung die Erteilung der Exportlizenzen und Genehmigungen für die Ausfuhr aus Ungarn gewesen sei. Der ungarische Lieferant habe die Ausfuhrgenehmigung nicht erhalten und nicht den verlangten Qualitätsanforderungen entsprechend liefern können. Es sei nur die Lieferung von rund 100 Tonnen Aluminiumblöcke unter der Bedingung vereinbart worden, daß der Geschäftsfall damit bereinigt sei. Der Lieferant habe die Ware im Freien gelagert gehabt und keine Garantie für die Qualitätsanforderungen geben können. Lizenzen für die Ausfuhr der Ware aus Ungarn seien nicht vorgelegen und wären auch nicht erteilt worden, wenn der ungarische Lieferant über Ware mit der bedungenen Qualität - nicht vergrautes, trockenes, nicht oxydiertes Aluminium in Blöcken nach DIN 231 und DIN 226 - verfügt hätte, weil Aluminium damals in Ungarn auf einer Restriktionsliste gestanden sei.
Das Erstgericht verpflichtete unter Abweisung des Mehrbegehrens die beklagte Partei zur Zahlung von DM 180.774,-- samt 5 % Zinsen seit dem 5. September 1987 an die klagende Partei. Es stellte im wesentlichen fest, daß die beklagte Partei Ende 1986 die Möglichkeit hatte, aus dem Einflußbereich einer ungarischen Gesellschaft 500 Tonnen Aluminium zu liefern, doch habe es sich um im Freien gelagertes Aluminium gehandelt, das schon nach kurzer Lagerung zu oxydieren beginne. Es habe daher eine Exportlizenz für "nicht vergraute, nicht oxydierte" Ware nicht erstellt werden können. Die klagende Partei habe davon erst erfahren, als sich die beklagte Partei gegen Ende Feber 1987 auf die Unmöglichkeit der Auslieferung berief. Die Abnehmerin der klagenden Partei habe sich anderweitig mit der Ware eindecken müssen und die klagende Partei mit Mehrkosten von DM 297.674,52 belastet. Das Erstgericht meinte, eine vertragliche Haftung komme nicht in Betracht, weil ein für beide Teile verbindlicher Vertrag nicht zustande gekommen sei, wenn offen blieb, ob die Qualitätsanforderung "nicht vergraut, nicht oxydiert" durchsetzbar und eine ungarische Ausfuhrlizenz zu erlangen sei. Die konkrete und die abstrakte Berechnung des Schadens führe zum selben Ergebnis. Die beklagte Partei habe der klagenden Partei den ihr angelasteten Mehrpreis für den Deckungskauf von DM 180.000,-- und den Gewinn aus dem Verkauf der die Menge des Deckungskaufes von 400 Tonnen übersteigenden 1720 kg Aluminium nach DIN 231 von DM 774,-- wegen der Verletzung ihrer vorvertraglichen Pflichten zur Information der klagenden Partei zu ersetzen.
Das Urteil des Erstgerichtes wurde nur von der beklagten Partei im stattgebenden Teil mit Berufung angefochten.
Das Berufungsgericht wies die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung zurück und gab im übrigen der Berufung nicht Folge. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. In seiner rechtlichen Beurteilung kam das Berufungsgericht auf der Grundlage der als unbedenklich übernommenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes zu dem Ergebnis, daß bei der zufolge § 36 IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilenden Sachlage sehr wohl im Dezember 1986 ein Kaufvertrag über die 500 Tonnen Aluminiumblöcke zustande gekommen sei, weil sich die Prozeßparteien über die wesentlichen Vertragspunkte geeinigt hatten und klargestellt war, daß keine vergraute und/oder oxydierte Ware geliefert werden durfte. Es sei kein wesentlicher Vertragsinhalt offen geblieben. Da die beklagte Partei nicht in der Lage war, Aluminiumblöcke der zugesagten Qualitätsanforderung entsprechend aus Ungarn zu liefern, sei die Nichterfüllung der Verkäuferpflichten nicht auf das Fehlen der Ausfuhrlizenz zurückzuführen. Um eine Exportlizenz sei nicht einmal angesucht worden, weil der ungarische Lieferant außerstande war, nicht vergrautes, nicht oxydiertes Aluminium in der vorgesehenen Menge auszuführen. Daß die Ware in der zugesagten Qualität von der beklagten Partei nicht bereitgestellt werden konnte, habe die beklagte Partei zu vertreten. Sie könne sich nicht schuldbefreiend darauf berufen, daß die erforderlichen Exportlizenzen nicht erteilt wurden. Sie habe es unterlassen, die Voraussetzungen für deren Erteilung zu schaffen und das Risiko der Lieferbarkeit vertragsgemäßer Ware zu tragen. Sie könne sich nur dann befreien, wenn sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes und damit einhergehender Branchenkunde und der aufgebauten Geschäftsverbindungen mit der rechtzeitigen Lieferung in die Bundesrepublik Deutschland bei Abschluß des Kaufvertrages noch rechnen konnte. Sie habe eine solche Vorsorge nicht aufgezeigt. Der Gläubiger habe bei Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung des Vertrages die Wahl zwischen der abstrakten und der konkreten Berechnungsmethode und könne seine Wahl auch noch während des Prozesses ändern. Er sei auch berechtigt, zunächst auf Zuhaltung des Vertrages zu dringen. Der Beginn der Verjährung von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung sei erst mit Ablauf der gesetzten Nachfrist anzunehmen. Auf diesen Zeitpunkt sei auch die Schadensberechnung abzustellen. Da der Deckungskauf vom 11. Juni 1987 zum damaligen Marktpreis erfolgte, ergebe sich durch die verschiedenen möglichen Berechnungsmethoden keine unterschiedliche Ermittlung des Schadens.
Die beklagte Partei erhob gegen das Berufungsurteil die außerordentliche Revision.
Die klagende Partei, der die Beantwortung dieser Revision freigestellt wurde, beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.
Zwischen den Prozeßparteien kam im Dezember 1986 ein Kaufvertrag zustande, wonach die beklagte Partei der klagenden Partei zum Weiterverkauf 500 Tonnen Aluminiumblöcke nach DIN 231 und DIN 226 - keine vergraute oder oxydierte Ware - über einen ungarischen Lieferanten ab Budapest nach Erhalt der Probelieferung im Laufe des Monats Jänner 1987/Anfang Februar 1987 liefern sollte.
Gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, sind nach dem Schuldstatut zu beurteilen. Soweit eine Rechtswahl zwischen den Parteien nicht getroffen wurde (§ 35 Abs 2 IPRG), sind die Rechtsbeziehungen aus solchen Verträgen, wenn nicht die Sonderregeln der §§ 38 bis 45 IPRG anzuwenden sind, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. § 36 IPRG beruft subsidiär gegenüber der Rechtswahl und den Sonderregeln das Recht am Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung aus entgeltlichen Verträgen, beim Kaufvertrag also das Recht am Verkäufersitz (Schwimann in Rummel, ABGB**2 Rz 3 zu § 36 IPRG). Da der Kaufvertrag vor dem Tag des Inkrafttretens (Österreich 1. Jänner 1989 BGBl 1988/96; Bundesrepublik Deutschland 1. Jänner 1991 BGBl 1990/303) des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf = UN-KaufR schon im Dezember 1986 geschlossen wurde, ist das UN-KaufR nicht anzuwenden (Art 100 Abs 2 UN-KaufR). Zutreffend haben die Vorinstanzen die Rechtsfolgen aus dem Kaufvertrag mit Auslandsbeziehung nach österreichischem Recht beurteilt.
Die beklagte Partei beabsichtigte, den Vertrag durch Lieferung der in Ungarn im Freien lagernden und deshalb der bedungenen Qualitätsanforderung nicht entsprechenden Ware zu erfüllen. Wäre Gegenstand des Kaufvertrages diese bereits nach individuellen Merkmalen bestimmte Sache gewesen, so hätte es die beklagte Partei zu vertreten, wenn nur wegen der Qualitätsmängel eine Ausfuhrbewilligung nicht erlangt werden konnte. Tatsächlich handelte es sich jedoch um einen Gattungskauf. Es blieb der beklagten Partei überlassen, der im Kaufvertrag festgelegten Qualität (DIN 231 und DIN 236, keine vergraute oder oxydierte Ware) entsprechende Aluminiumblöcke zu beschaffen und zum vereinbarten Preis zu liefern. Sie hat sich ausdrücklich darauf berufen, daß die Lieferung (der Fehlmenge) daran scheiterte, daß wegen Exportrestriktionen in Ungarn die Ausfuhr aus Ungarn überhaupt keine Exportlizenzen ausgestellt wurden. Sie hat damit geltend gemacht, daß ihr die Erfüllung des Vertrages aus nicht in ihrer Sphäre gelegenen Gründen unmöglich gemacht wurde, für welche sie nicht einzustehen hat.
Könnte sie ihre tatsächliche Angabe beweisen (§ 1298 ABGB), dann wäre für das Ausbleiben der Lieferung nicht maßgebend, daß sie sich die zu liefernde Ware bei einem ungarischen Lieferanten besorgen wollte, der über den Qualitätsanforderungen entsprechende Aluminiumblöcke nicht verfügte, sondern es wäre ein Hindernis eingetreten, das ihr nicht als schuldhafte Vertagsverletzung anzulasten wäre. Dabei wird aber auch bedeutsam sein, ob die Änderung der Behördenpraxis in Ungarn bei Vertragsabschluß noch nicht vohergesehen werden konnte, denn die beklagte Partei hätte sich nicht auf einen Kaufkontrakt einlassen dürfen, wenn sie schon erkennen konnte, daß die Vertragsgrundlage gewordene Lieferung aus Ungarn in die Bundesrepublik Deutschland am Fehlen der Exportlizenz scheitern mußte.
Vertragsinhalt war, daß die erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen - für das Exportgeschäft aus Ungarn - erst zu beschaffen waren. Scheiterte dies daran, daß in Ungarn später die Ausfuhr von Aluminium überhaupt und auch der im Vertrag spezifizierten Qualität untersagt wurde und deshalb die nötigen Genehmigungen der ungarischen Behörden nicht erlangt werden konnten, so läge ein außerhalb der Verantwortung eines der Vertragsteile liegendes Erfüllungshindernis vor, das die beklagte Partei nicht zu verantworten hätte.
Nur in diesem Fall müßte sie für die Folgen der Nichterfüllung des geschlossenen Kaufvertrages nicht einstehen. Die Erteilung der Ausfuhrlizenzen für das geschlossene Kaufgeschäft ist einer Bedingung gleichzuhalten, so daß der Vertrag beide Teile bindet und jeder Teil alles vorzukehren hat, das notwendig ist, um den Eintritt der Bedingung nicht zu vereiteln (Rummel in Rummel ABGB**2 Rz 5 zu § 897; SZ 61/59 uva). Schuldhaftes Zuwiderhandeln verpflichtet zum Ersatz des Schadens (SZ 59/35). Soweit die beklagte Partei es daher zu vertreten hat, daß die Exportgenehmigung am Qualitätsmangel der auszuführenden Ware scheiterte, weil sie nicht vertragsgemäß liefern wollte oder konnte, hat sie den Nichterfüllungsschaden zu ersetzen. Sie kann sich nur durch den Nachweis befreien, daß infolge außer ihres Einflußbereiches liegender, bei Annahme der Bestellung nicht voraussehbarer Änderungen im Verhalten der zuständigen ungarischen Behörden auch für vertragsgemäße Ware eine Ausfuhrbewilligung nicht erlangt werden konnte. Dann wäre nämlich auch bei vertragstreuem Verhalten der beklagten Partei der Eintritt der Bedingung (Erteilung der für den Export aus Ungarn notwendigen Ausfuhrlizenz) unmöglich geworden.
Zutreffend stellt das Berufungsgericht bei der Schadensberechnung auf den Ablauf der Nachfrist ab, weil die klagende Partei bis dahin noch darauf vertrauen durfte, daß die beklagte Partei ihre vertraglichen Verbindlichkeiten erfüllen werde. Erst nach Aufgabe des Lieferungsanspruches kann der Käufer einen Deckungskauf vornehmen. Im Fall der - hier von der klagenden Partei in erster Linie geforderten - konkreten Schadensberechnung ergibt sich der zu ersetzende Schaden aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem vereinbarten Preis und den (höheren) Kosten des infolge der Nichterfüllung eingegangenen Deckungskaufes (Reischauer in Rummel, ABGB**2 Rz 3 zu § 921; SZ 63/65 ua). Bei nach Wahl des Gläubigers abstrakter Schadensberechnung ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Vertragsauflösung maßgebend, weil bis dahin der Gläubiger noch auf Erfüllung bestehen darf (Reischauer aaO Rz 4 zu § 921 ABGB). Bei Handelsgeschäften ist nach Art 8 Nr 2 EVHGB auch der entgangene Gewinn zu ersetzen (Kramer in Straube zu Art 8 Nr 2 EVHGB; Reischauer aaO Rz 2 zu § 921 ABGB). Von einer willkürlichen Verlegung des Zeitpunktes der Schadensberechnung - und des allfälligen Beginns einer Verjährungsfrist - kann nicht die Rede sein, wenn die klagende Partei zunächst wenige Monate auf Erfüllung des Kaufvertrages bestand und erst dann den Nichterfüllungsschaden geltend machen konnte.
Wenn die beklagte Partei als eine weitere erhebliche Rechtsfrage aufwirft, die klagende Partei habe in ihrem mit dem Abnehmer geschlossenen Kaufvertrag die Bedingung aufgenommen, daß der Vertrag vorbehaltlich der erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen gilt, und daher keine Lieferverpflichtung zu erfüllen hatte, verkennt sie, daß bei dem ihr obliegenden Beweis der (objektiven) Unmöglichkeit des Bedingungseintrittes, also dem Nachweis, daß Exportbewilligungen in keinem Fall und nicht nur wegen der Nichtentsprechung der Qualität des zum Export vorgesehenen Aluminiums zu erlangen waren, der erhobene Anspruch ohnedies nicht zu Recht bestünde. Gelingt aber dieser Nachweis nicht, dann hat die beklagte Partei den Nichteintritt der Bedingung so zu vertreten, als wären die Exportgenehmigungen bei rechtmäßigem Verhalten des Verkäufers erteilt worden. Damit kommt auch der Unterscheidung zwischen konkreter und abstrakter Schadensberechnung nicht die ihr von der Revisionswerberin unterstellte Bedeutung zu, daß die klagende Partei, hätte sie sich in dem nach deutschem Recht zu beurteilenden Vertragsverhältnis mit ihrem Abnehmer auf den Nichteintritt der Bedingung berufen, gar keinen konkreten Schaden erlitten hätte.
Es erübrigt sich schon deshalb, auf die aufgeworfene Frage der Verjährung eines auf abstrakte Berechnung gestützten Schadens einzugehen, doch hat die klagende Partei jedenfalls innerhalb der Frist subsidiär auch den abstrakten Schaden geltend gemacht. Auf die nachfolgende Zulassung einer Klagsänderung kommt es nicht an, weil sie auf den Zeitpunkt der Änderung zurückwirkt. Anders wäre auch die Entscheidung des verstärkten Senats SZ 62/69 = JBl 1989, 516 = EvBl 1989/136 nicht zu verstehen, wonach die Unterbrechungswirkung bei einer Ausdehnung des Klagebegehrens schon mit dem Einlangen des Schriftsatzes bei Gericht eintritt, soferne der Schriftsatz mit der Klagsänderung in der mündlichen Streitverhandlung vorgetragen wird und die Voraussetzungen des § 235 Abs 2 und Abs 3 ZPO vorliegen, also entweder die Einwilligung des Gegners vorhanden ist oder das Gericht die Änderung ungeachtet der Einwendungen des Gegners zuläßt. Die Unterbrechungswirkung einer durch Klagsänderung erfolgten Geltendmachung des Anspruches tritt daher auch schon mit dem Vortrag in der Verhandlungstagsatzung ein und wird endgültig mit der Einwilligung des Gegners oder der Zulassung durch das Gericht. Es ist daher nicht eine Untersuchung erforderlich, ob die subsidiäre Geltendmachung des abstrakten Schadens - soferne es nicht ohnedies bei der konkreten Berechnung bleibt - überhaupt eine Klagsänderung bedeutet (vgl. § 235 Abs 4 ZPO).
Da aber über die entscheidungswesentliche von der beklagten Partei behauptete Tatsache Feststellungen fehlen, ob im maßgebenden Zeitraum unvorhersehbar die erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen für den Export des Kaufgegenstandes bildenden Ware überhaupt nicht erteilt worden wären, also auch dann nicht, wenn die beklagte Partei sich Ware mit den im Vertrag bedungenen Qualitäten in Ungarn beschafft hätte, ist nach § 510 Abs 1 ZPO vorzugehen. Es bedarf offenbar einer Verhandlung in erster Instanz, um der beklagten Partei Gelegenheit zu geben, den Beweis für ihre Behauptung zu erbringen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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