Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M***** Zeitschriftenverlag GmbH Co KG, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Giger, Dr.Ruggenthaler Dr.Simon, Partnerschaft in Wien, wider die verpflichtete Partei F***** Zeitungsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Dr.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 27.Mai 1992, GZ 46 R 426/92 bis 46 R 446/92-74, womit infolge der Rekurse der verpflichteten Partei die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 1.April 1992, GZ 9 E 4335/93-9, sowie GZ 9 E 4335/93-24 bis GZ 9 E 4335/93-35, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen Punkt 1 lit a der rekursgerichtlichen Entscheidung (Abweisung des Antrages vom 19.Feber 1992 auf Zuwarten mit der Entscheidung) richtet.
Im übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird in seinem Punkt 2 dahin abgeändert, daß die erstgerichtlichen Strafverhängungsbeschlüsse ON 25, 26, 27, 29, 31, 32, 34 und 35 wiederhergestellt werden, die Entscheidungen der Vorinstanzen jedoch aufgehoben und dem Erstgericht die neue Entscheidung aufgetragen wird, soweit mit den Beschlüssen ON 24, ON 28, ON 30 und ON 33 über Strafvollzugsanträge der betreibenden Partei entschieden wurde.
Die Rekurskosten der verpflichteten Partei sind in diesem Umfang weitere Kosten des Exekutionsverfahrens.
Die von der verpflichteten Partei zu ersetzenden Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Partei werden mit S 19.339,20 (darin S 3.223,20 Umsatzsteuer) bestimmt.
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung des Oberlandesgerichtes Wien vom 28.Juni 1991 in der Fassung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofes vom 19. November 1991 (= MR 1992, 75 = WBl 1992, 135) wurde der verpflichteten Partei geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Veröffentlichung entgeltlicher Einschaltungen in periodischen Medien, insbesondere in der periodischen Druckschrift "D*****" zu unterlassen, wenn diese Ankündigungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind oder die Kennzeichnung nur in unauffälligem Kleinstdruck und/oder an einer anderen Stelle als die Werbeeinschaltung erfolgt, es sei denn, daß in allen diesen Fällen Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung ausgeschlossen werden können.
In ihrem am 17.Feber 1992 (Montag) beim Handelsgericht Wien als Titelgericht eingebrachten Exekutionsantrag behauptete die betreibende Partei, die Verpflichtete habe gegen das Unterlassungsgebot dadurch verstoßen, daß in der periodischen Druckschrift "D*****" Nr. 7 vom 13.Feber 1992 auf Seite 83 entgeltliche nicht als "Anzeige", "Entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnete Einschaltungen veröffentlicht wurden, ohne daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung ausgeschlossen wären.
Noch am selben Tag langte beim Erstgericht der mit 14.Feber 1992 datierte Vollzugsantrag ein, in welchem sich die betreibende Partei auf den beim Titelgericht gestellten Exekutionsantrag berief und behauptete, die verpflichtete Partei habe der Verfügung bzw der Exekutionsbewilligung des Handelsgerichtes Wien dadurch zuwider gehandelt, daß sie am 13.Feber 1992 österreichweit, so auch in einer bestimmt bezeichneten Tabak-Trafik die Ausgabe Nr. 7 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 13.Feber 1992 vertrieb, die auf Seite 83 entgeltliche Einschaltungen ohne Kennzeichnung enthielt (ON 2).
Gleichfalls am 17.Feber 1992 langte beim Erstgericht ein weiterer mit dem 15.Feber 1992 datierter Vollzugsantrag der betreibenden Partei ein, in welchem dasselbe Zuwiderhandeln am 14.Feber 1992 geltend gemacht wurde (ON 3).
Auch noch am 17.Feber 1992 ging beim Erstgericht der dritte Vollzugsantrag mit Datum 16.Feber 1993 ein, in welchem ein weiterer Verstoß am 15.Feber 1992 behauptet wurde (ON 4).
Im am 19.Feber 1992 eingelangten Strafantrag vom 17.Feber 1992 wird ein Verstoß am 16.Feber 1992 behauptet (ON 5).
Im am 19.Feber 1992 eingelangten Strafantrag vom 18.Feber 1992 wird ein Verstoß am 17.Feber 1992 (ON 7), im am 20.Feber 1992 eingelangten Strafantrag vom 19.Feber 1992 ein Verstoß am 18.Feber 1992 behauptet (ON 8).
Mit Schriftsatz vom 19.Feber 1992 legte die betreibende Partei Urkunden vor und beantragte, mit der Erledigung der Anträge auf Verhängung weiterer Geldstrafen bis zur Entscheidung über ihren Rekurs gegen den die Exekutionsbewilligung verweigernden Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 17.Feber 1992 zuzuwarten.
Soweit sich die betreibende Partei mit ihrem Revisionsrekurs gegen die Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses ON 9 wendet und darauf verweist, daß es sich um eine unanfechtbare verfahrensleitende Verfügung handelte und eine Beschwer der verpflichteten Partei fehlte, so daß der unzulässige Rekurs der verpflichteten Partei zurückzuweisen gewesen wäre, verkennt sie, daß ihr jedenfalls jedes Rechtsschutzinteresse schon bei Erhebung ihres Rechtsmittels fehlte, weil es nicht Aufgabe des Rechtsmittelgerichtes ist, rein theoretische Fragen zu beantworten (JBl 1961, 605 uva). Das Erstgericht hat über die Strafanträge der betreibenden Partei erst am 1. April 1992 entschieden und damit faktisch auf die bis dahin nicht zugängliche Exekutionsbewilligung im Titelverfahren zugewartet. Nach dem Einlangen der Exekutionsbewilligung hatte daher der Antrag der betreibenden Partei, die ohne die Bewilligung der Exekution abzuwarten, wegen weiterer angeblicher Verstöße zahlreiche Strafvollzugsanträge gestellt hatte, seine Bedeutung verloren und hätte daher schon vom Erstgericht zurückgewiesen werden können. Daß das Rekursgericht den Antrag auf Zuwarten jetzt abwies, beschwert die betreibende Partei nicht. Damit fehlt insoweit ihrem Revisionsrekurs das Rechtsschutzbedürfnis, das allein durch eine Kostenentscheidung des Rekursgerichtes nicht begründet werden kann (EFSlg 46.776 uva).
Eine iSd § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO erhebliche Rechtsfrage wird allerdings aufgeworfen, soweit sich die betreibende Partei in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs gegen die Ansicht des Rekursgerichtes wendet, jedes weitere Zuwiderhandeln gegen das wirksam durch die einstweilige Verfügung auferlegte Unterlassungsgebot bleibe sanktionslos, auch wenn sich die Entscheidung über den Exekutionsbewilligungsantrag verzögert, sei es, daß Umstände der sofortigen Erledigung entgegenstehen, sei es, daß erst im Rechtsmittelverfahren die Bewilligung der Unterlassungsexekution durchgesetzt werden kann, wie es hier der Fall war.
Daß inzwischen der Oberste Gerichtshof am 8.Juni 1993 zu 4 Ob 57/93 über die Impugnationsklage der verpflichteten Partei in Abänderung der Urteile der Vorinstanzen die mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 9.März 1992 zu 5 R 35/92-21 bewilligte Unterlassungsexekution für unzulässig erklärte, weil die auf Seite 83 der Nr. 7 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 13.Feber 1992 veröffentlichte entgeltliche Einschaltung vom durchschnittlichen Leser nicht für einen redaktionellen Beitrag gehalten werden konnte, sondern für den Leser des gesamten Textes als Werbung des Finanzminsteriums erkennbar war, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Zum einen enthielten die Strafvollzugsanträge nur die Behauptung, es sei durch Verkauf der Zeitung an bestimmten Tagen gegen das Unterlassungsgebot durch auf einer bestimmten Seite der periodischen Druckschrift veröffentlichte Einschaltungen verstoßen worden, ohne daß die beanstandete Veröffentlichung näher beschrieben war. Erst mit ihren Rekursen legte die verpflichtete Partei Ablichtungen der beanstandeten Veröffentlichungen vor, worauf wegen des Neuerungsverbotes nicht Rücksicht zu nehmen ist. Daß die konkrete Behauptung des Verstoßes nach § 26 MedG ausreicht, trifft zu (3 Ob 65/93).
In der Folge langten beim Erstgericht folgende weitere Vollzugsanträge ein:
ON Datum Einlangen Behaupteter Verstoß
10 20.2.1992 21.2.1992 Fr 19.2.1992 Nr 7, 83
11 21.2.1992 24.2.1992 Mo 20.2.1992 Nr 8, 77
12 22.2.1992 24.2.1992 21.2.1992 Nr 8, 77
13 23.2.1992 24.2.1992 22.2.1992 Nr. 8,77
14 24.2.1992 26.2.1992 Mi 23.2.1992 Nr 8, 77
15 25.2.1992 26.2.1992 24.2.1992 Nr 8, 77
16 26.2.1992 27.2.1992 Do 25.2.1992 Nr 8, 77
Am 20.März 1993 langte beim Erstgericht die Ausfertigung des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Wien vom 9.März 1992, GZ 5 R 35/92-21, ein, womit in Abänderung des den Antrag auf Exekutionsbewilligung abweisenden Beschlusses des Handelsgerichtes Wien vom 17.Feber 1992, GZ 10 Cg 16/92-18, die beantragte Exekution bewilligt und das Erstgericht als Exekutionsgericht bestimmt wurde. Das Oberlandesgericht meinte, die Behauptung, es sei nach Zustellung der einstweiligen Verfügung gegen das Unterlassungsgebot durch Veröffentlichung entgeltlicher Einschaltungen in der periodischen Druckschrift "D*****" Nr. 7 auf Seite 83 verstoßen worden, reiche aus. Der vom Handelsgericht Wien geforderten Vorlage eines Exemplars der Druckschrift bedürfe es nicht.
Das Erstgericht entschied am 1.April 1992, daß der Antrag der betreibenden Partei vom 19.Feber 1992, mit der Erledigung der Anträge auf Verhängung weiterer Geldstrafen bis zum Ergehen der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien über den Rekurs gegen die Abweisung des Exekutionsantrages bewilligt wird (ON 9). Es wies den Strafvollzugsantrag vom 14.Feber 1992, ON 2, zurück, weil der behauptete neuerliche Verstoß vom 13.Feber 1992 schon Gegenstand des Exekutionsbewilligungsbeschlusses war und wegen eines Zuwiderhandelns nur eine Geldstrafe verhängt werden dürfe.
Mit den Beschlüssen vom 1.April 1992, ON 24 bis ON 29, verhängte das Erstgericht wegen des behaupteten Zuwiderhandelns nach den Strafvollzugsanträgen ON 3 bis ON 5, ON 7, ON 8 und ON 10 Geldstrafen von je S 20.000 und mit den Beschlüssen ebenfalls vom 1.April 1992, ON 30 bis ON 35, wegen des behaupteten Zuwiderhandelns nach den Strafvollzugsanträgen ON 11 bis ON 16 Geldstrafen von je S 40.000.
Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluß ua zahlreichen Rekursen der verpflichteten Partei Folge. Es änderte den Beschluß des Erstgerichtes ON 9 dahin ab, daß der Antrag auf Zuwarten mit der Entscheidung bis zur Erledigung des Rekurses der betreibenden Partei gegen die Abweisung ihres Antrages auf Bewilligung der Exekution abgewiesen wird, weil ein solches Zuwarten nicht vorgesehen sei und zur Zeit der Beschlußfassung die Zeit, für die das Zuwarten beantragt war, schon abgelaufen war, weil am 1.April 1992 die Rekursentscheidung des Oberlandesgerichtes Wien dem Erstgericht schon vorlag.
Weiters wies das Rekursgericht in Abänderung der angefochtenen Beschlüsse ON 24 bis ON 35 die Strafanträge der betreibenden Partei ON 3 bis ON 5, ON 7, ON 8 und ON 10 bis ON 16 ab, weil sie auf ein Zuwiderhandeln vor Erlassung der Exekutionsbewilligung gestützt waren. Als weiteres Zuwiderhandeln iSd § 355 Abs 1 EO komme nur ein nach Erlassung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses gesetzes Verhalten in Frage, weil bei der Erledigung eines weiteren Strafantrages zu prüfen sei, ob das darin behauptete Verhalten des Verpflichteten aufgrund der Exekutionsbewilligung verboten ist. Die erst durch das Oberlandesgericht Wien erteilte Bewilligung der Unterlassungsexekution wirke nicht zurück. In den bis zum 26.Feber 1992 gestellten Strafanträgen werde jeweils ein vor der Exekutionsbewilligung erfolgter Verstoß gegen die Exekutionsbewilligung behauptet, so daß diese Anträge nicht berechtigt seien.
Das Rekursgericht sprach jeweils aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist teilweise berechtigt und insoweit daher auch zulässig.
Bei der Beurteilung der Zulässigkeit und Berechtigung von Strafvollzugsanträgen, die vor der Bewilligung der Exekution gestellt werden, ist zunächst davon auszugehen, daß nach neuerer Rechtsprechung nicht das Zuwiderhandeln gegen die Exekutionsbewilligung, sondern ein Handeln und Unterlassen entgegen einer nach einem vollstreckbaren Exekutionstitel bestehenden Verpflichtung Voraussetzung für die Verhängung der Geldstrafe nach § 355 Abs 1 EO ist (EvBl 1993/137; 3 Ob 7, 8/93 = EvBl 1993/137).
Der Gesetzgeber brachte durch die Bestimmungen des Art II der UWG-Nov BGBl 1980/120 und des Art XI Z 5 WGN 1989 zum Ausdruck, daß es nach Vollstreckbarkeit des auf Duldungen oder Unterlassungen lautenden Exekutionstitels keinen Zeitraum geben darf, in welchem der Verpflichtete ohne Strafsanktion dem Titel zuwiderhandeln könnte. Nach einhelliger Rechtsprechung vor der UWG-Nov 1980, auf die deren RV 249 BlgNR 15. GP 9 Bezug nimmt, war zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruches zunächst nur die Exekution zu bewilligen. Erst wegen eines weiteren Zuwiderhandelns konnte auf Antrag der betreibenden Partei mit der Verhängung von Geld- oder Haftstrafen vorgegangen werden (SZ 6/153; RZ 1959, 35; EvBl 1961/532; EvBl 1969/8 uva). Das erste oder ein einmaliges Zuwiderhandeln gegen ein gerichtliches Gebot konnte daher nicht bestraft werden. In der Lehre wurde die sich aus § 355 Abs 1 und Abs 3 EO idF vor der UWG-Nov 1980 ergebende Auslegung als unbefriedigend empfunden. Heller-Berger-Stix 2587 bezeichnen es rechtspolitisch betrachtet als nicht begrüßenswert, daß das erste Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel straffrei sei. Jelinek, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen, 92, will die "ungewöhnliche Energielosigkeit" (so schon Pollak System2 1033) der Exekutionsbewilligung nach § 355 EO dadurch überwinden, daß nach seiner Ansicht Unterlassungstitel schon vor dem ersten Zuwiderhandeln vollstreckbar seien (aaO 94).
Erklärtes Ziel der UWG-Nov 1980 war es, diese "Sanktionsschwäche" der Exekutionsordnung durch die Neufassung des § 355 Abs 1 EO zu beheben (RV aaO).
In einem weiteren Schritt wurden durch die Neufassung des § 359 Abs 1 EO durch Art XI Z 5 WGN 1989 wirksamere Sanktionen geschaffen. Vor dieser Änderung durfte die in einer Strafverfügung ausgesprochene Geldstrafe den Höchstbetrag nicht überschreiten. Handelte der Verpflichtete in kurzen Abständen einem Unterlassungsgebot zuwider, konnte es geschehen, daß die betreibende Partei zwar laufend Strafanträge stellte, das Gericht darüber aber nur eine Strafverfügung erließ und nur eine Geldstrafe verhängen konnte (Heller-Berger-Stix 2588 f; Berger in RZ 1980, 186; SZ 45/79; SZ 50/11; EvBl 1982/19 ua). Eine Strafenkumulation durfte nicht stattfinden. Durch die Neufassung des § 359 Abs 1 EO durch die WGN 1989 sollte zwar vom Absorptionsprinzip nicht abgegangen werden, doch ist nunmehr für jeden berechtigten Strafantrag eine Geldstrafe zu verhängen (JAB 991 BlgNR 17. GP 13), so daß nun die betreibende Partei durch wiederholte Strafanträge die Vollzugsstufen kurz halten kann.
Auch die Rechtsprechung hat das Streben des Gesetzgebers nach besserer Wirksamkeit der Unterlassungsexekution berücksichtigt. In Abkehr von der früheren Rechtsprechung und Lehre sprach der erkennende Senat zu 3 Ob 12/93 = ecolex 1993, 686 unter Berufung auf Rechberger in ÖBl 1988, 60 f und Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 841 (in diesem Sinn schon nach altem Recht Petschek-Hämmerle-Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht 219) aus, daß den gesetzlichen Strafandrohungen auch ein repressiver (hindernder) Charakter zukommt; die Strafdrohung soll auch schon für den vor der Verhängung der Strafe liegenden Zeitraum das Zuwiderhandeln gegen das Unterlassungs- oder Duldungsverbot verhindern.
Zu 3 Ob 77-86/93 stellte der erkennende Senat bei Beurteilung, wann ein Strafantrag als eingebracht gilt und damit eine neue Vollzugsstufe beginnt, auf den Tag der Postaufgabe ab, "weil (sonst) ein Zuwiderhandeln des Verpflichteten in der Zeit zwischen der Abgabe zur Post und dem Einlangen bei Gericht sanktionslos wäre"; mit dem Tag der Postaufgabe müsse aber jedes Zuwiderhandeln geltend gemacht werden, zu denen es bis zu dem der Einbringung vorangehenden Tag gekommen ist.
Der Exekutionsbewilligungsantrag ist als Beginn der ersten Vollzugsstufe anzusehen, weil seit der Neufassung des § 355 Abs 1 EO durch die UWG-Nov 1980 bereits anläßlich der Exekutionsbewilligung eine Strafe zu verhängen ist. Würden zwar Zuwiderhandlungen nach Stellung eines Strafantrages, aber vor dessen Bewilligung zum Gegenstand eines neuen Strafantrages gemacht werden dürfen, nicht aber Zuwiderhandlungen zwischen Einbringen des Exekutionsbewilligungs- und damit auch Strafantrages und der Bewilligung der Exekution, läge ein nicht erklärbarer Wertungswiderspruch vor. Daß in diesem Zeitraum der Verpflichtete eine geraume Zeitspanne, etwa dann, wenn - wie hier - die Bewilligung der Exekution erst durch das Rekursgericht erfolgt, ungestraft gegen das Duldungs- oder Unterlassungsgebot verstoßen könnte, widerspricht dem durch die Novellengesetzgebung hervorgehobenen auch repressiven Charakter der Strafdrohung und dem Bestreben, die Sanktionsschwäche der früheren Rechtslage zu überwinden.
Der erkennende Senat hält die bisherige, teils auch nach der UWG-Nov 1980 ergangene meist nicht tragende Rechtsprechung nicht aufrecht. Ging es in SZ 53/160 vor allem darum, ob das Rekursgericht die Nichtigkeit der vom Titelgericht vorgenommenen Strafverhängung trotz § 45 JN aufgreifen kann, womit der Satz "daß ein zwischen Exekutionsbewilligung und Erlassung des (ersten) Strafvollzugsbeschlusses gesetztes Zuwiderhandeln nicht zum Anlaß für einen weiteren Strafantrag genommen werden kann" nichts zu tun hatte, so war der Oberste Gerichtshof in EvBl 1981/92 und ÖBl 1983, 47 mit der Frage befaßt, ob eine weitere Vollzugsstufe die Zustelllung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses voraussetzt, was verneint wurde. Nur in diesem Zusammenhang war (entgegen der Formulierung in SZ 53/160) ausgesprochen worden, daß "als weiteres Zuwiderhandeln im Sinn der Bestimmung des § 355 Abs 1 EO ein Zuwiderhandeln nach Erlassung (nicht aber der Zustellung) des Exekutionsbewilligungsbeschlusses zu verstehen sei. In SZ 64/72 war allerdings mit der aus Vorentscheidungen übernommenen Begründung, daß ein Zuwiderhandeln gegen die Exekutionsbewilligung erst am Tag danach möglich sei, weil dem Verpflichteten der Tag der Exekutionsbewilligung für die "Beseitigung des unrechtmäßigen Zustandes" verbleiben solle, die Verhängung einer weiteren Strafe wegen eines angeblich am Tag der Exekutionsbewilligung gesetzten Verstoßes (täglicher Vertrieb einer periodischen Druckschrift) abgelehnt worden. Diese Entscheidung bietet aber keine eigene Auslegung des im § 355 Abs 1 EO verwendeten Begriffes eines "weiteren Verstoßes", ganz abgesehen davon, daß es nicht um die Beseitigung des unrechtmäßigen Zustandes ging (§ 356 Abs 1 EO) und dem Verpflichteten in der Regel der Tag der Exekutionsbewilligung überhaupt erst später durch die Zustellung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses bekannt wird. Dagegen schreibt der erste Satz des § 55 Abs 1 EO vor, daß wegen eines jeden Zuwiderhandelns nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels eine Geldstrafe zu verhängen ist. Nach § 355 Abs 1 Satz 2 EO ist wegen eines jeden weiteren Zuwiderhandelns auf Antrag eine weitere Geldstrafe oder eine Haft zu verhängen, wobei nach § 359 Abs 1 EO die Geldstrafe je Antrag S 80.000 nicht übersteigen darf. Wird das Zuwiderhandeln nach der Exekutionsbewilligung dahin verstanden, daß es sich um ein Zuwiderhandeln nach dem letzten Strafantrag handeln muß (EvBl 1993/137), so ist auch nicht auf das Datum der Exekutionsbewilligung, sondern auf das des Exekutionsbewilligungsantrages abzustellen. Dem Verpflichteten muß bewußt sein, daß sein Verhalten am Exekutionstitel und nicht etwa an der oft geraume Zeit später ergangenen Exekutionsbewillgung zu messen ist. Er muß - und soll - damit rechnen, daß er bei entsprechender Antragstellung der betreibenden Partei bei täglichem Zuwiderhandeln auch mit täglicher Strafverhängung bedroht ist. Nur so wird dem repressiven Charakter der Vollstreckung eines Unterlassungsgebotes entsprochen. Es darf keine Zeitspanne geben, in der der Verpflichtete gegen den wirksamen Exekutionstitel ohne Strafsanktion verstoßen könnte. Wäre dies zulässig, käme dies dem Rechtsbestand vor der UWG-Nov 1980 gleich, denn dann stünden Verstöße erst ab der Exekutionsbewilligung unter Strafsanktion, während dies früher ab der Zustellung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses der Fall war. Die durch die UWG-Nov 1980 zu beseitigende Sanktionsschwäche bliebe bestehe. In diesem Punkt wird die in SZ 64/72 geäußerte Rechtsansicht nicht aufrecht gehalten (so schon 3 Ob 151/93).
Daraus folgt, daß die Verzögerung in der Erlassung der Exekutionsbewilligung nicht dazu führt, daß die nach Behauptung der betreibenden Partei bis dahin nach Eintritt der Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung von der verpflichteten Partei begangenen Verstöße durchaus nicht sanktionslos bleiben können.
Es geht nicht darum, ob die Exekutionsbewilligung durch das Rekursgericht zurückwirkt, sondern allein darum, daß auch nach der Stellung des Exekutionsantrages gegen das Unterlassungsgebot verstoßen worden sein soll.
Dies kann mit Strafvollzugsanträgen geltend gemacht werden, denen, sofern eine Exekutionsbewilligung ergeht, stattzugeben ist. Bei anderer Auffassung wäre der betreibende Gläubiger gezwungen, immer neue Exekutionsanträge zu stellen, solange ihm die Exekutionsbewilligung über seinen ersten Antrag nicht bekannt sein kann. Es ist davon auszugehen, daß ein Strafverhängungsbeschluß die Exekutionsbewilligung ersetzt, wenn ein vorangegangener Exekutionsbewilligungsbeschluß infolge eines Rechtsmittels oder von Einwendungen nach § 36 EO wegfällt.
Soweit allerdings in Strafanträgen Zuwiderhandeln geltend gemacht wird, das mehr als einen Tag zurückliegend gesetzt wurde, ist in Beachtung der in 3 Ob 77-86/93 dargelegten Ansicht kein erneuter Strafantrag zulässig. Ein Antrag ist als mit der Postaufgabe angebracht anzusehen. Soweit darüber Zweifel bestehen, muß der Tag der Postaufgabe nach § 55 Abs 2 EO erhoben werden. Dies trifft auf einige der Strafvollzugsanträge zu, denn die Anträge ON 3 und 4, 9 und 10, 11 bis 13 und 14 und 15 weisen zwar unterschiedliche Datierungen auf, sind aber jeweils am selben Tag beim Erstgericht eingelangt. Damit ist insoweit eine Entscheidung noch nicht möglich, weil es darauf ankommt, ob die jweils vorausgehenden Anträge schon zur Post gegeben waren. Im nächsten Antrag kann nämlich nur ein Verstoß geltend gemacht werden, der nicht vor dem Tag der Postaufgabe begangen wurde.
Dies führt teilweise zur Wiederherstellung der erstgerichtlichen Strafverhängungsbeschlüsse, teils zur Aufhebung mit dem Auftrag, nach Erhebung des Tages der Postaufgabe erneut über den Strafvollzugsbeschluß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 74 EO.
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