3Ob146/93 – OGH Entscheidung

ON verfaßt eingelangt Zuwiderhandeln

2 15.3. 17.3. 9.3.

3 16.3. 18.3. 10.3.

4 17.3. 19.3. 11.3.

5 18.3. 22.3. 12.3.

6 19.3. 22.3. 13.3.

7 20.3. 23.3. 14.3.

8 21.3. 23.3. 15.3.

9 22.3. 24.3. 16.3.

10 23.3. 24.3. 17.3.

11 23.3. 24.3. 18.3.

12 23.3. 24.3. 18.3.

13 23.3. 24.3. 19.3.

14 23.3. 24.3. 20.3.

15 23.3. 24.3. 21.3.

16 23.3. 24.3. 22.3.

17 23.3. 24.3. 23.3.

18 24.3. 25.3. 24.3.

19 25.3. 29.3. 25.3.

20 26.3. 29.3. 26.3.

21 27.3. 30.3. 27.3.

22 28.3. 30.3. 28.3.

23 29.3. 30.3. 29.3.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution und verhängte aufgrund der Exekutionsbewilligung und der Strafanträge ON 2 bis ON 11 sowie ON 13 bis ON 23 Geldstrafen von jeweils 20.000,-- S und somit insgesamt von 440.000,-- S. Den Strafantrag ON 12 wies es ab. Die Abweisung wurde damit begründet, daß die betreibende Partei für den darin angeführten Tag bereits einen anderen Strafantrag gestellt habe.

Das Rekursgericht bestätigte infolge Rekurses beider Parteien die Exekutionsbewilligung und die Abweisung des Strafantrages ON 12. Es verhängte aufgrund der Exekutionsbewilligung eine Geldstrafe von 30.000,-- S und aufgrund der Strafanträge ON 5, ON 11 sowie ON 17 bis ON 23 weitere Geldstrafen von zusammen 690.000,-- S. Die Strafanträge ON 2 bis ON 4, ON 6 bis ON 10 und ON 13 bis ON 16 wies es ab. Außerdem sprach es aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000,-- S übersteigt und die ordentliche "Revision" (gemeint offensichtlich: der ordentliche Revisionsrekurs) zulässig sei. Entgegen der Ansicht der verpflichteten Partei liege nicht eine Auslobung im Sinn des § 860 ABGB vor, weil keine Belohnung für eine Leistung oder einen bestimmten Erfolg zugesagt werde. Entscheidend für den Gewinn sei bloß die zufällige Übereinstimmung der Geburtsdaten. Es handle sich dabei durchaus um ein "Gewinnspiel", bei dem eine als Zugabe zu wertende Prämie gewährt werde. Da die Aktion der verpflichteten Partei über mehrere Wochen ausgelegt sei und jeder Spielteilnehmer sich daran unter völlig gleichen Voraussetzungen beteiligen könne, bilde das Gewinnspiel eine Einheit und der Gesamtwert der ausgespielten Preise betrage daher nicht 150.000,-- S, sondern ein Vielfaches dieses Betrages und übersteige daher den im § 9a Abs 2 Z 8 UWG angeführten Betrag bei weitem. Eine Geldstrafe sei zwar auch wegen eines Zuwiderhandelns zu verhängen, das vor der Erlassung der Exekutionsbewilligung ergangen sei. Die betreibende Partei müsse aber im Strafantrag jeweils alle Zuwiderhandlungen seit dem Exekutionsantrag oder dem letzten Strafantrag geltend machen, die objektiv geltend gemacht werden können, wobei es auf den Zeitpunkt der Verfassung der Anträge ankomme. Da die betreibende Partei das in den Strafanträgen ON 2 bis ON 4, ON 6 bis ON 10 und ON 12 bis ON 16 behauptete Zuwiderhandeln mit früheren Anträgen geltend machen hätte können, seien die angeführten Anträge abzuweisen. Die vom Erstgericht verhängten Geldstrafen seien zwar zu gering, aus Anlaß der Exekutionsbewilligung dürfe aber die Höchststrafe nur dann verhängt werden, wenn ganz besondere Umstände dies rechtfertigen, weil sonst eine Steigerung der Strafen nicht mehr möglich sei. Diese Voraussetzung sei hier aber nicht erfüllt, weil die Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns am Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel zu messen sei. Der Hinweis der betreibenden Partei, daß der den Exekutionstitel bildende Vergleich nur eine gleichlautende einstweilige Verfügung ersetzt habe, reiche für sich allein zur Verhängung der Höchststrafe nicht aus. Das immer neue Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel rechtfertige aber die Anhebung der Geldstrafe auf das zulässige Höchstmaß schon zu einem verhältnismäßig frühen Zeitpunkt, wobei es jedoch ausreiche, daß aufgrund des ersten berechtigten Strafantrags eine Geldstrafe von nur 50.000,-- S verhängt werde.

Die betreibende Partei bekämpft diesen Beschluß des Rekursgerichtes, soweit aufgrund der Exekutionsbewilligung und des Strafantrags ON 5 nicht schon eine Geldstrafe von 80.000,-- S verhängt wurde und soweit ihre Strafanträge abgewiesen wurden.

Die verpflichtete Partei erhob gegen den stattgebenden Teil des Beschlusses des Rekursgerichtes ebenfalls Revisionsrekurs.

Der erkennende Senat hat in den Entscheidungen 3 Ob 77 bis 86/93 und 3 Ob 89 bis 116/93 ferner ausgesprochen, daß ein Antrag an dem Tag als eingebracht gilt, an dem er zur Post gegeben oder bei Gericht überreicht wurde, wobei bei der Übersendung mit der Post bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte der Tag der Verfassung des Schriftsatzes als Tag der Postaufgabe angesehen werden könne. Im Strafantrag müßten jeweils alle Zuwiderhandlungen geltend gemacht werden, die sich bis zu dem der Einbringung des Antrags vorangehenden Tag ereignet hätten. Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist der einzelne Strafanträge abweisende Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes zutreffend, weil die diesen Anträgen zugrundeliegenden Zuwiderhandlungen schon mit früheren Strafanträgen geltend gemacht werden hätten können und müssen. Wie der erkennende Senat ebenfalls in diesen Entscheidungen ausgeführt und begründet hat, wäre es entgegen der von Heller-Berger-Stix (III 2589) und im Revisionsrekurs vertretenen Meinung nicht sachgerecht, den betreibenden Gläubiger bloß auf die früheren Strafbeschlüsse zu verweisen.

Nicht gefolgt werden kann dem Rekursgericht aber darin, daß Zuwiderhandlungen, die gegen einen älteren Exekutionstitel begangen wurden, der ein einem jüngeren Exekutionstitel gleichartiges, dieselbe verpflichtete Partei treffendes Unterlassungsgebot enthielt, bei der Bemessung der Strafe wegen eines Zuwiderhandelns gegen diesen Exekutionstitel nicht berücksichtigt werden müßten. Ein solches Zuwiderhandeln zeigt, daß der Wille des Verpflichteten offensichtlich nur schwer zu beugen ist. Da die Strafen (jedenfalls auch) hiezu dienen, wäre es nicht sachgerecht, davon auszugehen, daß der Verpflichtete sich bisher keine Verstöße gegen das Unterlassungsgebot zuschulden kommen lassen hat. Die betreibende Partei weist in diesem Zusammenhang im Revisionsrekurs mit Recht darauf hin, daß andernfalls ein Verpflichteter, der zwar nicht dem früheren und nunmehr erstmals dem jüngeren Exekutionstitel zuwiderhandelt, gegen einen Verpflichteten im Nachteil wäre, der gegen beide Exekutionstitel zuwidergehandelt hat. Dies wäre aber nicht nur unbillig, sondern würde auch dem Strafzweck nicht entsprechen.

Bei der Lösung der Frage, ob mehrere Zuwiderhandlungen bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen sind, kann aber nicht, wie die betreibende Partei im Revisionsrekurs meint, allein von ihren Behauptungen ausgegangen werden; dies gilt nur für die Frage, ob überhaupt eine Zuwiderhandlung gegen den Exekutionstitel vorliegt, weil nur in diesem Punkt die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, daß sich der Verpflichtete gegen ein unrichtiges Vorbringen des betreibenden Gläubigers mit der Klage nach § 36 EO zur Wehr setzen kann. Umstände, die nur für die Strafhöhe von Bedeutung und die nicht aktenkundig sind, muß der betreibende Gläubiger hingegen bescheinigen. Hier hat die betreibende Partei immerhin das Aktenzeichen des Exekutionsaktes angeführt, in dem die früheren Geldstrafen verhängt wurden. Da es sich hiebei nur um die Auslegung gerichtsbekannter Urkunden handelte, bedurfte es keiner Tatsachenfeststellungen durch die Vorinstanzen. Der Oberste Gerichtshof konnte vielmehr selbst aus dem Akt die nötigen Schlußfolgerungen ziehen. Diese führen aber zu dem Ergebnis, daß dem früheren Exekutionsverfahren ein Exekutionstitel zugrundelag, der mit dem hier den Exekutionstitel bildenden Vergleich im wesentlichen übereinstimmte, weshalb es im Hinblick darauf, daß damals schon mehrfach Geldstrafen in der Höhe des Höchstbetrages verhängt wurden, gerechtfertigt und geboten ist, schon aufgrund der Exekutionsbewilligung und des ersten erfolgreichen Strafantrags die gemäß § 359 Abs.1 EO zulässige höchste Geldstrafe zu verhängen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Partei beruht auf § 74 EO. Bemessungsgrundlage ist gemäß § 13 Abs.1 lit.a RATG der Wert des betriebenen Anspruchs in der von der betreibenden Partei selbst gemäß § 56 Abs.2 JN angegebenen Höhe von 450.000,-- S.

Zum Revisionsrekurs der verpflichteten Partei:

Der verpflichteten Partei ist nach dem Inhalt des Exekutionstitels die Ankündigung der Gewährung unentgeltlicher Zugaben unter bestimmten, näher umschriebenen Voraussetzungen verboten. Unter "Zugabe" im Sinn des § 9a UWG ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (jüngst EvBl 1993/130) ein zusätzlicher Vorteil zu verstehen, der neben der Hauptware (Leistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern; der Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, Käufer in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein. Diese Begriffsbestimmung kann im allgemeinen - so auch hier - auch der Auslegung von zum Zweck der Regelung des Wettbewerbs geschlossenen Vergleichen zugrundegelegt werden, zumal wenn diese - wie hier - im wesentlichen einen dem Gesetz entsprechenden Wortlaut haben. Daß die hier angekündigten Geldzahlungen Zugaben im Sinn dieser Begriffsbestimmung sind, muß nicht näher begründet werden.

Die betreibende Partei hat in ihren Exekutionsantrag allerdings eine Einschränkung in der Richtung aufgenommen, daß nur die Ankündigung von Zugaben erfaßt werden soll, die in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben (Gewinnspiel) besteht, bei dem der Gesamtwert der ausgespielten Preise 300.000,-- S überschreitet. Auf diese Einschränkung ist Bedacht zu nehmen, weil sie für das hier zu entscheidende Verfahren und soweit sie einen Verzicht auf die Exekutionsführung zur Durchsetzung des dem Exekutionstitel allenfalls zu entnehmenden weitergehenden Anspruchs bedeutet.

Da es sich bei der Erklärung der betreibenden Partei um eine Verfahrenshandlung handelt, ist sie so zu verstehen, wie sie unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszwecks und der dem Gericht und Gegner bekannten Prozeß- und Aktenlage objektiv verstanden werden muß (EvBl 1993/44; RZ 1992/8; RZ 1990/44 = SSV-NF 3/124; 3 Ob 50/93; Fasching, ZPR2 Rz 757). Es sind daher auch die Auslegungsregeln rechtsgeschäftlicher Erklärungen des bürgerlichen Rechts auf Erklärungen einer Partei in einem Verfahren anzuwenden (3 Ob 50/93; Rummel in Rummel2, Rz 10 zu § 863; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht14 383). Hat die Partei, wie hier, die Erklärung im Zusammenhang mit einem bestimmt bezeichneten Verhalten des Gegners abgegeben, so kann objektiv nur davon ausgegangen werden, daß dieses Verhalten nicht von der Erklärung ausgenommen sein soll. Dies bedeutet hier, daß es nicht darauf ankommt, ob die von der verpflichteten Partei angekündigte und gewährte Zugabe als Auslobung im Sinn des § 860 ABGB oder als Spiel im Sinn des § 1272 ABGB anzusehen ist, weil beide Formen im Wortlaut des Exekutionstitels Deckung finden und die betreibende Partei nach dem objektiv erkennbaren Inhalt ihrer davon abweichenden Erklärung gerade diese Form der Zugabe in ihren Exekutionsantrag einschließen wollte. Mit anderen Worten: Es kann nicht angenommen werden, daß die betreibende Partei dieses Verhalten dann nicht zum Anlaß für den Exekutionsantrag und die Strafanträge nehmen wollte, wenn es als Auslobung und nicht als Spiel zu werten wäre. Diese Frage ist daher nicht zu entscheiden, zumal auch die Ankündigung von im Weg einer Auslobung gewährten Zugaben unter das Verbot nach § 9a Abs.1 Z 1 UWG fiele.

Etwas anderes gilt aber zur Frage, ob der Gesamtwert der angekündigten Zugaben 300.000,-- S übersteigt. Obwohl der Exekutionstitel keine solche Einschränkung enthält, kann in diesem Punkt der Exekutionsantrag nur dahin verstanden werden, daß die betreibende Partei wegen eines Verhaltens, auf das die angeführte Voraussetzung nicht zutrifft, nicht Exekution führen will, zumal dieses Verhalten gemäß § 9a Abs 2 Z 8 UWG in der hier noch maßgebenden Fassung des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl. 1992/147 erlaubt war. Der erkennende Senat billigt hier die Ansicht des Rekursgerichtes, daß der Wert der täglich ausgespielten Preise zusammenzuzählen ist. Dafür spricht gerade die im Revisionsrekurs der verpflichteten Partei zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 4 Ob 44/93 - "Krone-Joker" ecolex 1993, 688 (zust. Kucsko) = MuR 1993, 159, in der ausgeführt wurde, daß mehrere Gewinnspiele nur dann vorliegen, wenn nicht der Eindruck erweckt wird, die mit der Teilnahme wahrgenommenen Gewinnchance entspreche dem Gesamtwert der, sei es auch an verschiedenen Tagen, ausgespielten Gewinne. Gerade dieser Eindruck wird hier erweckt, mag er auch nicht den Tatsachen entsprechen, zumal zumindest die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, daß an mehreren Tagen dasselbe Geburtsdatum veröffentlicht wird. Ferner hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 13.7.1993, 4 Ob 60/93 - "Lot top" = MuR 1993, 155, ausgesprochen, daß die Frage, ob auch gleichartige, in einem zeitlichen Zusammenhang stehende Gewinnspiele als "ein Gewinnspiel" im Sinn des § 9a Abs 2 Z 8 UWG zu verstehen sind, vor allem danach beurteilt werden müsse, ob ihre Attraktivität und damit ihr Einfluß auf den Kaufentschluß von der Gewinnchance bei einem Tagesspiel oder von der des gesamten Spiels bestimmt wird. Dies sei bei einer Gewinnspiel-Serie der Fall, die an mehreren Tagen Gewinnchancen bietet und dementsprechend auch eine größere Aufmerksamkeit auf das Spiel und damit auf Druckschriften lenkt, in denen das Gewinnspiel angekündigt wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das hier zu beurteilende Verhalten der verpflichteten Partei als Einheit zu betrachten. Es unterscheidet sich von den Spielen, die den angeführten Entscheidungen zugrundelagen, im grundsätzlichen nur dadurch, daß dort ein und derselbe Schein Gewinnmöglichkeiten an mehreren Tagen bot. Abgesehen davon, daß hier ähnliches gilt, weil, wie schon erwähnt, dasselbe Geburtsdatum an sich auch an mehreren Tagen veröffentlicht werden hätte können, ist in all diesen Fällen für den Entschluß, an einem bestimmten Tag das Druckwerk zu kaufen, nur die Höhe des an diesem Tag zu erlangenden Betrages maßgebend (so zutreffend auch Korn in MuR 1993, 159). Demnach ist es gerechtfertigt und wurde in den angeführten Entscheidungen auch als gerechtfertigt angesehen, auf den Gesamteindruck abzustellen, weil dieser in weit größerem Maß geeignet ist, die Aufmerksamkeit auf das Druckwerk zu lenken und damit dessen Absatz zu fördern, als wenn die Möglichkeit, Geld zu erhalten, nur an einem Tag bestünde. Der Gesamteindruck, den die hier zu beurteilenden

Ankündigungen erweckten, ging aber ebenfalls dahin, daß Geldbeträge in einer 300.000,-- S weit überschreitenden Höhe zu erlangen sind.

Mit der Frage, ob wegen Zuwiderhandlungen, die zeitlich vor der Erlassung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses liegen, Strafen verhängt werden dürfen, hat sich der erkennende Senat schon in der dieselbe verpflichtete Partei betreffenden Entscheidung vom 20.10.1993, 3 Ob 151/93, befaßt und sie bejaht. Im Hinblick auf die Ausführungen im Revisionsrekurs sei ergänzend noch folgendes bemerkt:

Einer besonderen "Warnung" durch die Exekutionsbewilligung bedarf es nicht, weil dem Verpflichteten schon durch die Zustellung oder Verkündigung der den Exekutionstitel bildenden Entscheidung oder - bei einem Vergleich - durch dessen Unterfertigung bewußt sein muß, daß jeder Verstoß gegen das darin enthaltene Unterlassungsgebot zur Bewilligung der Exekution und zur Verhängung von Strafen führt. Es ist auch nicht zu erkennen, warum die Bewilligung der Exekution durch das Gericht erster oder zweiter Instanz dem Verpflichteten bei der Beurteilung der Frage, ob durch ein bestimmtes Verhalten gegen einen vorhandenen Exekutionstitel verstoßen wird, entscheidend zu helfen vermöchte. Abgesehen davon, daß die Exekutionsbewilligung sehr oft bloß in einem Bewilligungsvermerk gemäß § 112 Abs 1 Geo besteht, wird die angeführte Frage im allgemeinen erst im Rechtsmittelverfahren verläßlich geklärt werden können. Die Ansicht, daß erst wegen eines nach dem Eintritt der Rechtskraft der Exekutionsbewilligung liegenden Verhaltens weitere Strafen verhängt werden dürfen, wird selbst im Revisionsrekurs nicht vertreten und wäre weder mit dem Wortlaut noch dem Zweck des § 355 EO vereinbar; in diesem Punkt ist auf die Begründung der angeführten Entscheidung hinzuweisen. Die Ausführungen im Revisionsrekurs bieten daher keinen Anlaß, von der darin vertretenen Rechtsansicht abzugehen.

Ist der verpflichteten Partei aber jeder wirksam geltend gemachte Verstoß anzulasten, so muß - insbesondere auch im Hinblick auf die schon in den Ausführungen zum Revisionsrekurs der betreibenden Partei erwähnten Verstöße gegen den früheren Exekutionstitel - davon ausgegangen werden, daß sie dem in den Exekutionstiteln festgelegten Unterlassungsgebot in einer Vielzahl von Fällen und somit hartnäckig zuwidergehandelt hat. Wie schon zum Revisionsrekurs der betreibenden Partei gesagt wurde, rechtfertigt und erfordert dies die Verhängung der höchsten im Gesetz vorgesehenen Geldstrafe. Der Oberste Gerichtshof sieht sich deshalb zu einer Herabsetzung der von den Vorinstanzen verhängten Geldstrafen nicht veranlaßt.

Geht man von den Grundsätzen aus, die in den zum Revisionsrekurs der betreibenden Partei schon erwähnten Entscheidungen 3 Ob 77 bis 86/93 und 3 Ob 89 bis 116/93 ausgesprochen wurden, so ist jedoch auch der Strafantrag ON 17 abzuweisen. Er wurde nämlich am 23.3.1993 verfaßt und betraf eine an diesem Tag begangene Zuwiderhandlung. Am selben Tag wurden aber auch die Strafanträge ON 12 bis ON 16 verfaßt. Nun muß der betreibende Gläubiger im Sinn der angeführten Entscheidungen mit einem Strafantrag zwar nur Zuwiderhandlungen geltend machen, die sich bis zum Vortag ereignet haben. Hat er an einem Tag aber bereits einen Strafantrag eingebracht, so schließt dies die Einbringung eines weiteren Strafantrags am selben Tag auch dann aus, wenn damit eine Zuwiderhandlung dieses Tages geltend gemacht werden soll, weil es auch sonst zu den in den angeführten Entscheidungen erwähnten Schwierigkeiten bei der Lösung der Frage, welche der mehreren Anträge früher eingebracht wurde, käme.

Bei den Strafanträgen ON 21 bis ON 23 wurde als Tag der Verfassung der 27.(ON 21), 28.(ON 22) und 29.(ON 23)3.1993 angegeben. Da sie alle am 30.3.1993, einem Dienstag, beim Erstgericht eingelangt sind, besteht die Möglichkeit, daß sie gemeinsam am Vortag zur Post gegeben und somit gemeinsam eingebracht wurden. In diesem Fall könnte aber aufgrund aller Strafanträge nur eine Geldstrafe verhängt werden. Da aber immerhin auch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Strafanträge schon am 27.3.1993, einem Samstag, und am 28.3.1993, einem Sonntag, zur Post gegeben und somit getrennt eingebracht wurden, muß der Tag der Postaufgabe, wie ebenfalls schon in den angeführten Entscheidungen dargelegt wurde, gemäß § 55 Abs.2 EO festgestellt werden. Zu diesem Zweck waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher in diesem Punkt aufzuheben.

Die Entscheidung über die Rechsmittelkosten der verpflichteten Partei beruht auf § 52 Abs.1 ZPO.