Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Graf, Dr. Schiemer und Dr. Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Roderich Jakobi, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. Ewald R*****, vertreten durch Dr. R. Kaan, Dr. H. Cronenberg, Dr. H. Radl und Dr. St. Moser, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 2,861.620 sA und Feststellung, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 22. September 1992, GZ 1 R 73 75/92 53, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 5. Jänner 1992, GZ 16 Cg 168/89 48, aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W***** suchten am 14.10.1983 um die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung eines Kleinkraftwerkes an. Zuvor hatten sie mit Liegenschaftseigentümern bis 31.12.1985 befristete Vorverträge über den Kauf eines als Standort des zu errichtenden Krafthauses dienenden Grundstückes und über Dienstbarkeiten des Leitungsrechtes für eine 2.145 m lange Druckrohrleitung geschlossen. Mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 27.12.1983 wurde ihnen unter bestimmten Auflagen und Bedingungen auf die Dauer von 30 Jahren die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung des Kleinkraftwerkes Fuchsgraben in Form eines Ausleitungskraftwerkes mit dem Maß der Wasserbenutzung von 550 l/s unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Pflichtwasserabgabe bei einer Leistung von maximal 906 kW erteilt. Im Wasserrechtsbescheid erfolgte die Beurkundung der im Zuge der wasserrechtlichen Verhandlungen am 19. Dezember 1983 zwischen Dipl. Ing. Engelbert W***** und dem Beklagten einerseits und den Grundeigentümern Erna B*****, vertreten durch Hugo G*****, Ing. Adolf F*****, Simon K***** und Gertrude K*****, Fritz S***** und Franko V***** andererseits getroffenen Übereinkunft:
„Die vorstehenden Grundeigentümer stimmen der notwendigen Grundinanspruchnahme für die Errichtung des Kraftwerkes Fuchsgraben unter nachstehenden Bedingungen zu:
1. Für die Beanspruchung der Grundstücke ist eine Gesamtentschädigung von S 320.000 an die Grundeigentümer zu entrichten. ......
4. Der Entschädigungsbetrag bezieht sich auf eine Dauer des Bestehens der Wasserkraftanlage von 30 Jahren.
5. Die Zustimmung bezieht sich im wesentlichen auf das vorliegende Projekt.
7. Eine Eintragung der Leitungsrechte in das Grundbuch soll nicht erfolgen, da diese ohnehin durch den Wasserrechtsbescheid begründet werden.
Die Konsenswerber Dipl. Ing. Engelbert W***** und Partner nehmen die Forderungen der Grundeigentümer uneingeschränkt zur Kenntnis.“
Im Bescheid wird gemäß § 111 Abs 4 WRG 1959 festgestellt, daß mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die im Befund näher beschriebenen geringfügigen Grundinanspruchnahmen die erforderlichen Dienstbarkeiten im Sinne des § 63 lit b WRG als eingeräumt anzusehen sind.
Dem Verfahren vor der Wasserrechtsbehörde lagen zwei vom Amt der Stmk. Landesregierung, Hydrographische Landesabteilung, ausgestellte Hydrodatenblätter zugrunde, nämlich das am 10.6.1983 ausgestellte im Projekt ursprünglich verwertete und ein weiteres, das im Zuge des Wasserrechtsverfahrens über Antrag des Beklagten am 21.11.1983 erstellt wurde und eine 17 % geringere Wasserabflußmenge auswies. „Wegen zu geringer Kapitaldeckung“ wollten der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W***** das eingereichte und bewilligte Projekt nicht selbst durchführen. Sie entschlossen sich zum Verkauf des Wasserrechtes. Ende 1983, Anfang 1984 nahm Dipl. Ing. Engelbert W***** mit der klagenden Partei Kontakt auf und übergab deren Geschäftsführer Dr. Gerd M***** die Unterlagen aus dem Wasserrechtsverfahren, darunter aber nicht das Hydrographenblatt vom 21.11.1983, aus dem die wesentlich geringere Wasserabflußmenge zu entnehmen gewesen wäre. Ohne Überprüfung oder Erörterung der im Wasserrechtsbescheid ersichtlichen Ertragsdaten erklärte Dr. Gerd M***** dabei die grundsätzliche Bereitschaft der klagenden Partei zum Erwerb des Wasserrechtes um S 3,5 Mio und zum Abschluß eines Generalunternehmervertrages mit der EWB Gesellschaft***** mbH (folgend nur: EWB), an der Dipl. Ing. Engelbert W***** beteiligt und deren Geschäftsführer er war. Im Frühjahr 1984 wurde an Ort und Stelle eine Besichtigung durchgeführt, an der der Beklagte, Dipl. Ing. Engelbert W***** und für die klagende Partei deren weiterer Geschäftsführer Dkfm. Dr. Herbert W***** teilnahmen. Dkfm. Dr. Herbert W***** wurden dabei vom Beklagten die Projektsunterlagen und damit auch die dem Projekt zugrundegelegte Ertragsberechnung (Hydraulische Berechnungen und Leistungsberechnungen) des Dipl. Ing. Werner K***** übergeben. Dkfm. Dr. Herbert W***** erwähnte dabei „Optimierungsmöglichkeiten“ durch Überöffnung der Düse und Erhöhung der Rohfallhöhe, welche dem Beklagten bislang unbekannt waren. Man kam dabei überein, daß der Beklagte, ausgehend von den Berechnungen des Dipl. Ing. Werner K*****, eine verbesserte Stromertragsberechnung unter maximaler Ausnützung der Gegebenheiten etwa im aufgezeigten Sinne erstellt. Der Beklagte, der vorher noch nie eine solche Stromertragsberechnung erstellt hatte, verfaßte daraufhin die hier prozeßgegenständliche Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 (Beilage ./D), in welcher die Gesamtarbeit mit 5,623.537 kWh (im Vergleich dazu Dipl. Ing. Werner K*****: 5,488.000 kWh) bzw bei höherer Beaufschlagung im Sommer mit 6,113.184 kWh und der Gesamtjahresertrag mit S 2,468.691 bzw. S 2,656.716 ausgewiesen wurden; in dieser Ertragsberechnung wurde die Abweichung zu den im technischen Bericht des Dipl. Ing. Werner K***** aufgrund des Hydrodatenblattes vom 10.6.1983 genannten Monatsabflüssen mit der Anwendung der Daten der Abflußspenden bei der Station M*****/P*****bach erklärt, weiters wurde die Ertragssteigerung auf eine höhere Beaufschlagung im Sommer und eine höhere Rohfallhöhe (zwischen Wasserfassung und Krafthaus) von 214,40 m (statt bisher 205,35 m) gegründet. Wie Dipl. Ing. Werner K***** verwendete der Beklagte dabei einen unrichtigen Wert der Erdgravität von 10 g (statt richtig 9,81 g), der das Ergebnis um 1,9 % veränderte. Die klagende Partei nahm eine Überprüfung dieser ihr wegen der nur unerheblichen Abweichung vom Bericht des Dipl.Ing.Werner K***** glaubwürdig erscheinenden Ertragsberechnung des Beklagten nicht vor. Der Geschäftsführer Dkfm. Dr. Herbert W***** errechnete auf der Basis dieser Ertragsberechnung bei einem Einsatz von 31 Mio S (3,5 Mio S für das Wasserrecht und 27,5 Mio S für den Generalunternehmervertrag) eine Rendite von rund 8 % für die klagende Partei. Am 13.6.1984 schloß die (damals noch Komplementär GmbH für die noch zu gründende) klagende Partei mit der EWB einen Generalunternehmervertrag über die betriebsfertige Errichtung des Kleinwasserkraftwerkes Fuchsgraben einschließlich Wehranlage, Druckrohrleitung, Krafthaus und der kompletten maschinen
Der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W***** stellten der klagenden Partei im Frühjahr 1984 ein undatiertes Anbot zur Übertragung des ihnen zustehenden Wasserrechtes betreffend das (zu errichtende) Kleinkraftwerk Fuchsgraben auf die Dauer von 30 Jahren gegen ein Entgelt von 3,5 Mio S zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer, von dem die klagende Partei frühestens ab 5.1.1985 Gebrauch machen könne und an das sie sich bis zum 5.2.1985 unwiderruflich gebunden erklärten. In der Folge vereinbarten der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W*****, daß der Beklagte allein dieses Wasserrecht verwerten könne; am 6.7.1984 wurde dies von der klagenden Partei zur Kenntnis genommen und zugleich mit ihr vereinbart, daß der Generalunternehmervertrag bis zum „Abschluß des Kaufvertragsanbotes“ betreffend das Wasserrecht aufschiebend unwirksam bleibe.
Am 4.7.1984 beantragten der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W***** bei der Baubehörde die Baubewilligung für die Errichtung eines Kraftwerkshauses; die Bewilligung wurde ihnen am 13.8.1984 erteilt. Am 13.7.1984 bestätigten der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W***** der klagenden Partei schriftlich (Beilage ./F), daß die im Generalunternehmervertrag Punkt I b und c genannten Kosten (siehe oben) durch den für die Übertragung des Wasserrechtes vereinbarten Preis voll abgegolten sind. Um die Übertragung des „Wasserrechtes“ an die klagende Partei wurde mit der von beiden Parteien sowie Dipl. Ing. Engelbert W***** unterfertigten Eingabe vom 6.1.1985 beim Amt der Stmk. Landesregierung angesucht, die Übertragung erfolgte mit Bescheid dieser Behörde vom 13.2.1985. Mit Kaufvertrag vom 30.7./8.8.1986 samt Nachtrag vom 30.10./5.12.1986 erwarb die klagende Partei von Hugo G***** das als Standort des Krafthauses dienende Grundstück im Ausmaß von ca 200 m 2 zum Preis von S 10.000.
Der Probebetrieb des Kraftwerkes Fuchsgraben begann im Mai 1985. Bis zur Abnahme des Werkes im Oktober 1985 erfolgte eine Überprüfung durch einen Zivilingenieur. Aus diesem Probebetrieb erkannte die klagende Partei, daß die Werte der Produktionsleistung unter dem Sollstand (der Ertragsberechnung des Beklagten) lagen. Bei einer Rücksprache erklärte der damit konfrontierte Beklagte, daß es sich dabei um Schwankungen in der Wasserführung während des Probebetriebes handeln könne; die klagende Partei akzeptierte vorerst diese Erklärung. In der Folge nahm die klagende Partei die ihr von der EWB zugesicherte Garantiesumme von 1 Mio S in Anspruch. Weil die Ertragswerte sich nicht erhöhten, gab die klagende Partei im September 1987 ein Privatgutachten über die Abflußverhältnisse an der Wasserfassung in Auftrag, welches im Oktober 1987 vorlag und ergab, daß aufgrund der dem Beklagten in seiner Stromertragsberechnung unterlaufenen Fehler (Erdgravitation, lineare Übertragung eines anderen Pegels) und der unrichtigen Daten im Hydrodatenblatt vom 10.6.1983 eine Gesamtabweichung vom Sollwert in Höhe von 10 % gegeben sei.
Die klagende Partei begehrte mit der am 22.1.1988 eingebrachten Klage aus den Rechtsgründen des Schadenersatzes, der Gewährleistung, aber auch der Vertragsanpassung zufolge Irreführung und objektiv unrichtiger Geschäftsgrundlage den Betrag von 2,861.620 sA mit folgendem Vorbringen: Der Erwerb des Wasserrechtes, der vom Beklagten von der Erteilung des Generalunternehmerauftrages an die EWB abhängig gemacht worden sei, sei auf der Grundlage der vom Beklagten als Fachmann erstellten Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 erfolgt, die ein Regelarbeitsvermögen von 5,623.537 kWh und damit einen Erlös von rund S 2,6 Mio pro Jahr prognostiziert habe. In den Jahren 1985, 1986 und 1987 sei allerdings der Stromertrag davon um 35 % zum Nachteil der klagenden Partei abgewichen, so daß ein jährlicher Einkommensentfall von rund 1 Mio S gegeben sei. Die von den Streitteilen einvernehmlich als gegeben angenommene Wassergabe (der Monatsabfluß) werde um 14 % unterschritten. Die Abweichung sei darauf zurückzuführen, daß der Beklagte gegen die anerkannten Regeln der Wissenschaft in der Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 eine lineare Übertragung von Meßwerten eines anderen Pegels vorgenommen und die Erdbeschleunigung mit 10 g (statt richtig mit 9,81 g) angesetzt habe. Diese vom Beklagten zu vertretenden Fehler bewirkten für die klagende Partei einen jährlichen Minderertrag von S 254.190. Unter Zugrundelegung der 30 jährigen Laufzeit (des Wasserrechtes) und von 8 %igen Kreditzinsen für die Investitionen der klagenden Partei ergebe sich der kapitalisierte Klagsbetrag. Mit dem am 30.5.1988 bei Gericht eingelangten, in der mündlichen Streitverhandlung am 31.5.1989 vorgetragenen Schriftsatz ON 6 brachte die klagende Partei noch vor, ihre Gesamtinvestition habe sich unter Zugrundelegung der Stromertragsberechnung des Beklagten vom 6.4.1984 als rentabel dargestellt, diese zum integrierenden Bestandteil des Generalunternehmervertrages gemachte Berechnung sei durch den Preis des Wasserrechtes abgegolten worden. Da ihr durch diese falsche Berechnung ein hoher Schaden entstanden sei, begehrte sie in eventu den Zuspruch einer 30 jährigen Rente von jährlich S 254.190 sowie weiters die Feststellung der Haftung des Beklagten für jeden künftigen Schaden der klagenden Partei aus der Stromertragsberechnung vom 6.4.1984. Weiters brachte sie vor, schon im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren habe die Behörde die vom Beklagten vorgelegten hydrographischen Meßgrundlagen nicht akzeptiert und ein neues Hydrodatenblatt vom 21.11.1983 beigeschafft und dem Bescheid zugrundegelegt. Dieses neue Hydrodatenblatt mit wesentlich geringeren Abflußwerten habe der Beklagte der klagenden Partei arglistig vorenthalten. Trotz Kenntnis der richtigen, im Hydrodatenblatt vom 21.11.1983 ausgewiesenen Wasserabflußmengen habe der Beklagte seiner Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 die Daten des Hydrodatenblattes vom 10.6.1983 zugrundegelegt. -Für die fehlerhafte Projektierung des Dipl. Ing. Werner K***** hafte der Beklagte gemäß § 1313a ABGB aus dem Vertrag.
Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein: Das veräußerte Wasserrecht sei als bewegliche Sache zu beurteilen, so daß der Gewährleistungsanspruch auf Preisminderung verfristet sei. Die vom Beklagten nach den Regeln der Technik verfaßte Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 sei nicht Gegenstand des Vertrages über die Übertragung des Wasserrechts gewesen, sondern nur Gegenstand des Generalunternehmervertrages der klagenden Partei mit der EWB. Der klagenden Partei als Fachunternehmung seien die dieser Berechnung zugrundeliegenden Daten und Berechnungsmethoden bekannt gewesen. Da die klagende Partei bereits im Herbst 1985 einen Minderertrag festgestellt sowie die Ursache und den Grund des Schadens ermitteln habe können, seien die erst im Laufe des Verfahrens erhobenen Renten und Feststellungsansprüche und die behauptete Haftung des Beklagten gemäß § 1313a ABGB verjährt. Das Hydrodatenblatt vom 10.6.1983 stelle eine öffentliche Urkunde dar, von deren Richtigkeit der Beklagte habe ausgehen können. Daß das neue Datenblatt vom 21.11.1983 auch verminderte mittlere Jahresabflußmengen enthalten habe, sei im Wasserrechtsverfahren niemandem aufgefallen. Die Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 fuße auf der von Dipl. Ing. Werner K***** erstellten Grundlage und berücksichtige lediglich zusätzliche, von Dkfm. Dr. Herbert W***** mit Wissen der klagenden Partei eingebrachte „Optimierungsmöglichkeiten“, wie die Überöffnung einer Turbine und die Verbesserung der Rohfallshöhe sowie die Inanspruchnahme von Daten des Pegels in M*****. Im übrigen wandte der Beklagte ein, die klagende Partei treffe aus ihrer Nachlässigkeit bezüglich der unterlassenen Überprüfung der Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 ein mit der Hälfte anzusetzendes Mitverschulden an ihrem Schaden.
Das Erstgericht wies sämtliche Klagebegehren ab. Es stellte über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus noch fest, der Bewertung von Wasserrechten würden hydrologische Daten zugrundegelegt, die durch das Amt der Stmk. Landesregierung aufgrund von Statistiken und anderen Faktoren ohne Vornahme konkreter Messungen an Ort und Stelle herangezogen würden. Abweichungen vom tatsächlichen Wasserabfluß führten nur in Extremfällen zur Versagung von wasserrechtlichen Bewilligungen. Die Konsenswerber im Wasserrechtsverfahren (der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W*****) hätten das Datenblatt vom 10.6.1983 im Hinblick auf andere gemessene Restwassermengen, die in der Natur niedriger als im Datenblatt vom 10.6.1983 gewesen seien, gerügt. Der Vertrag über den Erwerb des Wasserrechtes sei ohne Zusammenhang mit der Stromertragsberechnung des Beklagten vom 6.4.1984 und ohne zwingenden Zusammenhang mit dem Generalunternehmervertrag zustandegekommen. Diese Ertragsberechnung sei auf der Grundlage der Berechnungen des Dipl. Ing. Werner K***** und unter Berücksichtigung der maximalen Ausnützung der Gegebenheiten vereinbart und vom Beklagten als Gefälligkeitsleistung gegenüber Dipl. Ing. Engelbert W***** erstellt worden. Diese Leistung sei weder im Kaufpreis inkludiert, noch extra von der klagenden Partei bezahlt worden.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die als unrichtig bezeichnete Stromertragsberechnung des Beklagten vom 6.4.1984 ohne Zusammenhang mit dem Erwerb des Wasserrechtes auf Ersuchen der klagenden Partei unentgeltlich erfolgt sei, so daß der Beklagte gemäß § 1300 ABGB nur für hier nicht erwiesene wissentliche Schadenszufügung haftete. Wegen der Unentgeltlichkeit dieser Leistung müsse der Beklagte auch nicht nach den Bestimmungen über den Werkvertrag Gewähr leisten. Auch für eine Vertragsanpassung wegen Irrtums bzw wegen Änderung der Geschäftsgrundlage fehlten die Voraussetzungen, so daß auch eine Erörterung über die Verjährung bzw Verfristung der Klagsansprüche entbehrlich sei.
Das Gericht zweiter Instanz hob infolge Berufung der klagenden Partei das erstinstanzliche Urteil auf, verwies die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es beurteilte den dargelegten, teils von ihm selbst festgestellten Sachverhalt nach folgenden rechtlichen Gesichtspunkten:
Wasserbenutzungsrechte werden nur durch die Verleihungsurkunde der Behörde, nicht aber durch Verabredung der Parteien erworben. Sie hafteten an der Liegenschaft; Kraftwerke würden im Regelfall am eigenen (durch Kauf oder Enteignung erworbenen) Grund errichtet und das Wasserrecht mit diesem Grundstück verbunden. Allfällige Leitungsdienstbarkeiten bezögen sich sodann ebenso auf das erwähnte Grundstück und die dort befindlichen Anlagen. Im gegenständlichen Fall sei der klagenden Partei Grundeigentum übertragen und seien im Wasserrechtsverfahren gütliche Übereinkünfte über die Inanspruchnahme fremden Grundes bzw Dienstbarkeitsvereinbarungen für die Wasserbenutzungsanlage, deren Zubehör ihr rechtliches Schicksal teile, in den wasserrechtsbehördlichen Bescheid aufgenommen und darin beurkundet worden. Die dingliche Gebundenheit des Wasserbenutzungsrechtes bei ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen bedeute, daß das Wasserbenutzungsrecht nicht an die Person des Bewilligungswerbers gebunden sei, sondern dem jeweiligen Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft zustehe, mit der das Wasserbenutzungsrecht nach dem Inhalt des Bewilligungsbescheides verknüpft sei. Das Wasserbenutzungsrecht könne daher auch nur gleichzeitig mit der in Betracht kommenden Betriebsanlage oder Liegenschaft übertragen werden. Selbst ohne den Willen und das Zutun der bisherigen Eigentümer der Betriebsanlage oder der Liegenschaft gehe das Wasserbenutzungsrecht auf den neuen Eigentümer über (SZ 56/58).
Stütze nun die klagende Partei ihren Leistungsanspruch auf eine gewährleistungsrechtliche Preisminderung, so wäre dieses Begehren gemäß § 933 Abs 1 ABGB befristend geltend zu machen gewesen, und zwar binnen sechs Monaten oder drei Jahren, je nach dem, ob es sich beim Kaufgegenstand um eine bewegliche oder unbewegliche Sache handle. Der Fristenlauf beginne bei Sachmängeln mit der physischen Übergabe dies auch bei Liegenschaften , bei deren späterer Erkennbarkeit mit dieser. Wann die Übergabe stattgefunden habe, sei nicht behauptet oder festgestellt worden, müsse aber im engen Zusammenhang mit der bescheidmäßigen Genehmigung der Wasserrechtsübertragung an die klagende Partei vom 13.2.1985 gesehen werden. Handle es sich beim Kaufgegenstand „Wasserrecht“ um eine unbewegliche Sache, dann sei der Gewährleistungsanspruch mit der Klage vom 28.1.1988 fristgerecht erhoben. § 293 ABGB unterscheide bewegliche von unbeweglichen Sachen nach der Möglichkeit einer Ortsveränderung ohne Substanzverletzung. § 298 ABGB zähle an sich Rechte zu den beweglichen Sachen, soferne sie nicht mit dem Besitz an einer unbeweglichen Sache verbunden seien. Verbunden seien nur solche Rechte, die dem Besitzer (Eigentümer) einer Liegenschaft als solchem zustehen, wie zB Grunddienstbarkeiten und Grundreallasten, auf die Verbücherung komme es dabei nicht an. Krzizek (Kommentar zum WRG, 111) leite aus der dinglichen Gebundenheit eines verliehenen Wasserbenutzungsrechtes dessen Zubehöreigenschaft und die Einordnung als unbewegliche Sache ab. Nach den vorliegenden Feststellungen über die Vertragsbeziehungen der Wasserechtsbewilligungswerber mit den betroffenen Grundeigentümern sei im vorliegenden Fall Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Rechtsgeschäftes über die Übertragung des Wasserrechtes eine unbewegliche Sache, so daß der Preisminderungsanspruch binnen drei Jahren eingeklagt werden könne.
Sei ein Gewährleistung begründender Mangel von der Art, daß er nicht mehr behoben werden könne und den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindere, könne der Übernehmer gemäß § 932 ABGB die gänzliche Aufhebung des Vertrages, wenn hingegen der Mangel den ordentlichen Gebrauch nicht verhindere oder behoben werden könne, entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden fordern. Der Käufer habe somit dann grundsätzlich ein Wahlrecht. Eine Minderung statt Wandlung zu begehren, sei zwar in § 932 ABGB nicht ausdrücklich vorgesehen, aber jedenfalls zu bejahen, wenn die versprochene Eigenschaft nur für den Erwerber wesentlich, die Sache aber immerhin noch brauchbar und trotz ihrer Mangelhaftigkeit von einem objektiven Wert von einiger Bedeutung gewesen sei. Eine mindere als die angeblich zugesicherte Ertragsfähigkeit einer veräußerten Sache hindere nicht deren ordentlichen Gebrauch, so daß Preisminderung verlangt werden könne. Werde diese geltend gemacht, sei der Betrag der Minderung im Sinne der ständigen Rechtsprechung (SZ 62/185, 8 Ob 562/90 ua; Reischauer in Rummel 2 Rz 8 zu § 932) aus jenem Verhältnis zu errechnen (relative Berechnungsmethode), in welchem zur Zeit des Vertragsabschlusses der Wert der Sache im mangelfreien Zustand zu dem Wert der mangelhaften Sache gestanden ist. Bei dieser Preisermittlung sei von dem in einem solcherart gültig zustande gekommenen Vertrag vereinbarten Preis auszugehen.
Die Klägerin mache aber auch Irrtum geltend, wenn sie auch nicht Vertragsaufhebung, sondern auch aus diesem Rechtsgrund nur die Vertragsanpassung gemäß § 872 ABGB erreichen wolle. Ein solcher Anspruch verjähre nach § 1487 ABGB binnen drei Jahren ab Vertragsabschluß. Hier liege unstrittig der Vereinbarung auch die aufschiebende Bedingung der nachfolgenden Genehmigung der Übertragung des Wasserbenutzungsrechtes an die klagende Partei durch die Behörde zugrunde. Damit sollten einerseits die Rechtsfolgen vom Eintritt dieser Bedingung abhängig gemacht werden, andererseits habe sich aber auch kein Teil vom Vertrag lösen können, so daß schon vor Eintritt der Bedingung auch die Irrtumsanfechtung möglich gewesen wäre (SZ 52/35). Sei der Vertrag aber schon vor dem 6.1.1985, dem Datum der Antragstellung auf Genehmigung der Übertragung durch die Behörde, zustandegekommen, erweise sich die mit der am 28.1.1988 eingebrachten Klage erfolgte Irrtumsanfechtung bzw anpassung als verjährt.
Mangelhaft sei der Kaufgegenstand aber nur, wenn die Leistung qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, dem Vertragsinhalt, zurückbleibe. Die zu prästierenden Eigenschaften müßten Vertragsinhalt, nicht nur auf Wissenserklärungen beruhende Gläubigererwartungen darstellen. Dabei bedürften besondere Eigenschaften, für die trotz augenfälligen Fehlens gehaftet werden solle, einer besonderen Zusage, welche auch konkludent erfolgen könne. Kenne aus der Sicht des Erwerbers der Veräußerer die gewünschte Eigenschaft oder müsse er sie zumindest kennen, so könne bei Nichtaufklärung über die Untauglichkeit der Erwerber nach dem Empfängerhorizont die Eignung als stillschweigend zugesagt ansehen, es sei denn, er hätte die Tauglichkeit in Frage gestellt. Keine Voraussetzung einer schlüssigen Zusage bei unterlassener Aufklärung sei, daß aus der Sicht des Veräußerers diese Eigenschaft für den Erwerb den Ausschlag gegeben habe. Es genüge, daß der Veräußerer erkennen habe müssen, daß die Eigenschaft kausal für die Art des Abschlusses war. Daß die der Energiegewinnung zuführbare Wassermenge wesentlichen Einfluß auf die Preisgestaltung und die Kalkulation beim Erwerb dieses Wasserbenutzungsrechtes habe, bedürfe keiner weiteren Erörterung. Maßgebender Zeitpunkt für das Vorhandensein eines allfälligen Mangels sei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Ob demnach die Klägerin schon während des Probebetriebes im Herbst 1985 den Mangel erkennen hätte können, sei nicht wesentlich. Der Mangel sei zwar objektiv erkennbar gewesen, aber nicht augenfällig im Sinn des § 928 ABGB. Selbst für einen Fachmann, bei dem die Sorgfalt nach § 1299 ABGB anzuwenden sei, sei die übers Jahr verteilte durchschnittliche Wasserführungsmenge eines Gewässers nicht besonders leicht erkennbar. Eine besondere Untersuchungsobliegenheit bestehe aber nicht. Die Ertragsermittlung vom 6.4.1984 sei nicht Bestandteil der Projektierung, und damit auch nicht des Vertrages über den Erwerb des Wasserbenutzungsrechtes gewesen. Ob der Beklagte den „Wasserrechtsverkauf“ vom Abschluß des Generalunternehmervertrages mit der EWB abhängig gemacht und quasi ein Junctim geschaffen habe, sei ohne Bedeutung, es könne dies die Haftung des Beklagten aus dem Kaufvertrag nicht erweitern, soweit er nicht rechtswidrig und schuldhaft gehandelt und eine gegenüber der klagenden Partei bestehende Sorgfaltspflicht verletzt habe. Für eine Verschuldenshaftung des Beklagten reiche aber bereits culpa in contrahendo aus. Diese könne darin bestehen, daß der Beklagte als Konsenswerber nicht alle im Wasserrechtsverfahren zugrunde gelegten, die Wasserführungsmenge betreffenden Unterlagen der klagenden Partei vorgelegt habe. Schon wegen der unterlassenen Ausfolgung des Wasserdatenblattes vom 21.11.1983 werde davon auszugehen sein, daß die im Wasserdatenblatt vom 10.6.1983 ausgewiesene höhere Wasserführungsmenge als konkludent zugesichert zur Vertragsgrundlage gemacht worden sei. Im Rahmen der vorvertraglichen Schutzpflichten hafte der Beklagte auch für allfällige Fehler des Dipl. Ing. Engelbert W***** nach § 1313a ABGB. Dem Beklagten sei demnach aber auch der Beweis oblegen, daß er das Wasserdatenblatt vom 21.11.1983 ohne sein Verschulden der Klägerin nicht übermittelt und unberücksichtigt gelassen habe. Bei Mißlingen dieses Beweises
Der Beklagte habe somit unterlassen, der klagenden Partei, die jedenfalls bis zur Wasserrechtsübertragung im Wasserrechtsverfahren keine Parteistellung gehabt habe, neben dem Hydrodatenblatt vom 10.6.1983 auch jenes vom 21.11.1983 mit um 17 % geringerer Wasserführungsmenge zu übergeben, weshalb das Hydrodatenblatt vom 10.6.1983 zur Grundlage der Kaufvereinbarung über das Wasserrecht gemacht worden sei. Welche Wassermenge zu diesem Zeitpunkt tatsächlich gegeben gewesen sei, sei ebenso nicht ermittelt worden, wie eine sich allenfalls aus einer Differenz zur vertragsgegenständlichen Wasserführungsmenge nach dem Wasserdatenblatt vom 10.6.1983 ergebende Minderung des Wertes, aber auch ein allenfalls aus dem Umstand der Nichtweiterleitung des Datenblatts vom 21.11.1983 sich ergebender Schaden. Ein Schadenersatzanspruch aus einer für die EWB erstellten Stromertragsberechnung vom 6.4.1984 komme hier aber nicht in Betracht. Im fortgesetzten Verfahren werde somit das Erstgericht nach der relativen Berechnungsmethode den Verkehrswert des veräußerten Wasserbenützungsrechtes auf der Grundlage der durch das Wasserdatenblatt vom 10.6.1983 ausgewiesenen Wasserführungsmenge und den Wert nach der tatsächlichen Wasserführungsmenge des Fuchsgrabens im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Juni/Juli 1984, aber auch den allfälligen, aus der unterlassenen Übermittlung des Wasserdatenblattes vom 21.11.1983 vom Beklagten an die Klägerin für diese im Zusammenhang mit dem Wasserrechtserwerb und den nachfolgenden Investitionen entstandenen Schaden zu ermitteln haben.
Der gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung gerichtete Rekurs des Beklagten ist im Ergebnis nicht berechtigt.
Gemäß § 298 ABGB werden Rechte den beweglichen Sachen beigezählt, wenn sie nicht mit dem Besitz einer unbeweglichen Sache verbunden, oder durch die Gesetze für eine unbewegliche Sache erklärt sind. Mit dem Besitz einer unbeweglichen Sache verbunden sind nur Rechte, die dem Besitzer (Eigentümer) einer Liegenschaft als solchem zustehen, wie Grunddienstbarkeiten und Grundreallasten, radizierte Gewerbe oder das Jagdrecht, nicht aber persönliche Dienstbarkeiten, verdinglichte Rechte oder Hypotheken ( Spielbüchler in Rummel 2 Rz 3 zu § 298 mwN). Wasserbenutzungsrechte werden durch die Verleihungsurkunde der Behörde, nicht durch Vereinbarung der Parteien erworben (VwGHSlg 4231). Gemäß § 22 Abs 1 WRG ist die Bewilligung der Wasserbenutzungsrechte bei nicht ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen auf die Person des Wasserberechtigten beschränkt; bei allen anderen Wasserbenutzungsrechten ist Wasserberechtigter der jeweilige Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der diese Rechte verbunden sind. Üblicherweise werden daher Wasserbenutzungsrechte im wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheid mit selbständigen ortsfesten Anlagen oder mit Liegenschaften „verbunden“ und bilden dann einen Teil der Sache ( Raschauer , Kommentar zum Wasserrecht, Rz 1 zu § 22 WRG). Die dingliche Gebundenheit des Wasserbenutzungsrechtes bedeutet, daß es nicht auf die Person des Bewilligungswerbers beschränkt ist, sondern den jeweiligen Eigentümern der Betriebsanlage oder Liegenschaft zusteht ( Krzizek , Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, 110). Diese Rechtswirkung tritt aber nur dann ein, wenn im Bewilligungsbescheid die Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der das verliehene Wasserbenutzungsrecht verbunden sein soll, genau bezeichnet wird ( Krzizek a.a.O. 111). An sich gebietet weder § 298 ABGB, noch § 22 WRG zwingend die Verbindung von Wasserbenutzungsrecht und Liegenschaft bzw. Anlage. Wird eine solche Verbindung im Bescheid über die Verleihung des Wasserbenutzungsrechtes nicht verfügt, stellt die verliehene Wasserbenutzungsberechtigung ein persönliches Recht dar. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Bewilligungswerber (zB als bloß Servitutsberechtigter oder Pächter) mit dem Grundeigentümer nicht ident ist; in einem solchen Fall ist eine Verbindung des Wasserbenutzungsrechtes mit der Liegenschaft nicht zulässig ( Raschauer a.a.O. Rz 3 zu § 22 WRG). Im vorliegenden Bewilligungsbescheid vom 27. Dezember 1983 wurde eine Verbindung mit einer bestimmten Liegenschaft oder Anlage nicht vorgenommen, sondern bloß beurkundet, daß die Wasserrechtswerber Vorverträge und Dienstbarkeitsverträge mit Liegenschaftseigentümern abgeschlossen haben. Im übrigen war die Betriebsanlage im Zeitpunkt der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung auch noch nicht vorhanden, so daß eine Verbindung des Wasserbenutzungsrechtes mit der Anlage nicht in Betracht zu ziehen war. Auch die Übertragung des Wasserbenutzungsrechtes mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung Landeshauptmanns vom 13. Februar 1985 erfolgte an die W***** Ges.m.b.H., ohne daß eine Verdinglichung des Rechtes zum Ausdruck gebracht wurde. Diese Erwägungen führen im vorliegenden Fall, entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz, zu dem Ergebnis, daß mangels einer bescheidmäßigen Verbindung des dem Beklagten und Dipl. Ing. Engelbert W***** verliehenen Wasserbenutzungsrechtes mit einer Liegenschaft oder Betriebsanlage das streitgegenständliche Wasserrecht nach der Regel des § 298 ABGB eine
Zutreffend hält das Berufungsgericht auch Schadenersatzansprüche der klagenden Partei gegen den Beklagten wegen Verletzung (vor )vertraglicher Schutz , Sorgfalts und Aufklärungspflichten für möglich, weil der Beklagte in Kenntnis des Umstandes, daß seine verbesserte Ertragsberechnung vom 6.4.1984 von der klagenden Partei als Kalkulationsgrundlage für ihre konkrete Investition (zum Erwerb des Wasserrechtes und zur Vergabe des Generalunternehmervertrages) erbeten wurde, eine unrichtige Ertragsprognose auf der Grundlage von unrichtigen oder unvollständigen Ermittlungen erstellte, ohne die klagende Partei auf diese Umstände hinzuweisen oder über seine fachliche (In )Kompetenz aufzuklären. Nach dem behaupteten und festgestellten Sachverhalt waren der Beklagte und Dipl. Ing. Engelbert W***** gemeinsam Inhaber der fraglichen Wasserbenutzungsrechte, sie wollten diese zunächst auch selbst verwerten, wozu Dipl. Ing. Engelbert W***** die EWB, deren Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, zur Verfügung gestanden wäre. Sie gaben aber „wegen zu geringer Kapitaldeckung“ das Projekt an die klagende Partei weiter, wobei der Beklagte nach der internen Vereinbarung mit Dipl. Ing. Engelbert W***** als Verkäufer des Wasserrechtes und die EWB als Generalunternehmer für die Kraftwerksherstellung fungieren sollten. Der Beklagte war an den von der klagenden Partei geführten und auf das gesamte Projekt abgestellten Vertragsverhandlungen stets beteiligt und erklärte sich zuletzt bereit, die bisher vorgelegene Ertragsberechnung des Dipl. Ing. Werner K***** aus dem eigenen Projekt mit verschiedenen, teils auf Ratschläge des Geschäftsführers der klagenden Partei Dkfm. Dr. Herbert W***** zurückzuführenden „Optimierungen“ zu verbessern. Damit hat er sich der klagenden Partei gegenüber als sachkundig im Sinn des § 1299 ABGB ausgegeben und unterliegt daher auch dem dort geregelten Sorgfaltsmaßstab. Daß die konkrete Leistung (Stromertragsberechnung vom 6.4.1984) weder von der klagenden Partei noch von Dipl. Ing. Engelbert W***** (für die EWB) gesondert entgolten wurde, ändert nichts daran, daß er diese beratende Leistung im Rahmen bzw in Vorbereitung eines insgesamt entgeltlichen Geschäftes mit der klagenden Partei erbrachte und damit auch den Geschäftsabschluß mit der klagenden Partei beeinflußte, somit nicht selbstlos ( Reischauer aaO Rz 7 zu § 1300) handelte. Seine Tätigkeit muß daher im Sinn der herrschenden Auffassung (NotZ 1992, 110; SZ 54/41, 34/167 je mwH ua; Koziol Haftpflichtrecht 2 II 184) als entgeltlich beurteilt werden; sie unterliegt daher gemäß § 1300 erster Satz ABGB dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB. Wegen des (vor )vertraglichen Verpflichtungsverhältnisses der Streitteile wird sich der Beklagte zur Vermeidung seiner diesbezüglichen Haftung gemäß § 1298 ABGB frei beweisen müssen. Dabei können ihn aber die allenfalls auch bereits in der ursprünglichen Projektsplanung des Dipl. Ing. Werner K***** enthaltenen Unrichtigkeiten gegenüber der klagenden Partei nicht entlasten, weil er für die Zwecke der klagenden Partei selbständig eine Ertragsprognose verfaßte, deren gesamte inhaltliche (Un )Richtigkeit er zu vertreten hat.
Gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes zum Klagsgrund der Vertragsanpassung nach Irrtumsregeln gemäß §§ 871 ff ABGB und zur Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage trägt der Beklagte im Rekurs nichts vor.
Aus den dargelegten Erwägungen erweist sich das Verfahren im tatsächlichen Bereich als ergänzungsbedürftig.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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