Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon-Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E.Huber, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Karl P*****, und 2. Franz P*****, beide vertreten durch Dr.Franz Penninger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wider die beklagte Partei Mag.Arch.Erich C.S*****, vertreten durch Dr.Ernst Gruber, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,460.136,-- s.A., infolge Revisionen aller Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 25.Februar 1993, GZ 13 R 57/92-25, womit infolge Berufungen aller Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 30.Juli 1992, GZ 6 Cg 331/91-16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Der Revision der klagenden Parteien wird teilweise Folge gegeben. In Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Entscheidung des Erstgerichtes in Ansehung des Beginnes des Zinsenlaufes wiederhergestellt.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 23.063,04 (einschließlich S 3.843,84 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die P*****gesellschaft mbH, an welcher die Kläger beteiligt sind, mußte ihre Betriebsstätte in E***** bis Ende März 1990 räumen. Aus diesem Grunde wurde bereits im Jahre 1989 die Errichtung eines neuen Betriebs- und Bürogebäudes auf dem im Eigentum der Kläger stehenden Grundstück EZ ***** KatGem. H*****, Gemeinde F*****, geplant. Das als Superädifikat zu errichtende Bauwerk sollte über einen Leasingvertrag finanziert werden. Als Leasingnehmerin war die Karl P***** Gesellschaft mbH Co KG vorgesehen, die das Gebäude der P*****gesellschaft mbH vermieten sollte. Da die Zeit drängte und eine Entscheidung über die günstigste Finanzierungsvariante noch nicht zustandegekommen war, schlossen die Kläger am 10.8.1989 mit dem Beklagten den Ziviltechnikerwerkvertrag Beilage A mit folgendem wesentlichen Inhalt:
"Dieser Vertrag wird zwischen Karl und Franz P*****, als Auftraggeber und Arch.Mag.Erich C.S*****, als Auftragnehmer abgeschlossen.
1. Allgemeines: Gegenstand dieses Vertrages ist die Übertragung von Ziviltechnikerleistungen und die Regelung gegenseitiger Rechte und Pflichten; 2. Allgemeine Geschäftsbedingungen: Es werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Ziviltechnikerleistungen ausdrücklich für verbindlich erklärt; 3. Vertragsgegenstand: Planung und Bauleitung für das Betriebs- und Bürogebäude (Firma P*****) in F*****; 4. Übertragene Leistungen: Der Ziviltechniker wird mit der Erbringung nachstehender Leistungen beauftragt: Leistungen gemäß Angebot vom 9.8.1989 ausgenommen Punkt 4. Modell, Bauleitung für Hallenfundamente und Hallenboden, Bauleitungsarbeiten und Dokumentationsarbeiten für Drainageumlegung. Die dafür zustehende Gebühr ist gemäß den sachlich zuständigen Gebührenordnungen zu ermitteln...."
Das Beiblatt zum Ziviltechnikerwerkvertrag gleichen Datums hatte folgenden relevanten Inhalt:
"Punkt 8 Gebühr: Folgende Gebühren gelten als vereinbart: Planung und Bauleitung gemäß Angebot vom 9.8.1989 ausgenommen Punkt 4. Modell:
Pauschalgebühr S 500.000,-- plus 20 %; Bauleitung für Hallenfundamente und Hallenboden Pauschalgebühr S 25.000,-- plus 20
%...."
Das Angebot vom 9.8.1989 lautete:
"Basierend auf unserem heutigen Gespräch erlaube ich mir, die Architektenleistungen im Sinne der Gebührenordnung für Architekten anzubieten: 1. Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung für Gesamtprojekt, Führung der notwendigen Verhandlungen mit den Behörden und Sonderfachleuten S 313.600,--; 2. A Bürohaus: Erstellen aller Leistungsverzeichnisse (ausgenommen Heizung, Sanitär und Elektro), Ausführungs- und Detailplanung, techn. und geschäftliche Oberleitung; B Halle: Leistungsverzeichnis für Baumeisterarbeiten, Fundamentpläne, techn. und geschäftliche Oberleitung für diese Leistungen S 244.500,--...."
Der Beklagte beauftragte in Namen und auf Rechnung der Kläger das Bauunternehmen Ing.Robert M***** mit den Baumeisterarbeiten und die Firma M***** mit den Aufschüttungs- und Planierungsarbeiten. Während im Einreichplan des Beklagten ein Abstand des zu errichtenden Gebäudes zur Grenze der im außerbücherlichen Eigentum von Matthias und Renate H***** stehenden Nachbarparzelle ***** von mindestens 15 m vorgesehen war, wurde nach der bau- bzw. gewerbebehördlichen Verhandlung am 12.10.1989 zwischen den Streitteilen vereinbart, daß in der tatsächlichen Bauausführung dieser Abstand vom Nachbargrundstück nur mehr 8,47 m betragen sollte. Der Beklagte übernahm es, für diese der oö. Bauordnung ebenfalls entsprechende Änderung anläßlich der Kollaudierung die nachträgliche Bewilligung zu erlangen.
Am 20.11.1989 traf der Beklagte mit Baumeister Ing.M***** zu einer Begehung des Bauplatzes zusammen. Beim Abschreiten des Bauplatzes ging der Beklagte bis zu den ersten aufgefundenen Grenzzeichen. Ing.M***** nahm von diesen Eckpunkten aus die Einmessung des Schnurgerüstes vor. Die beiden Grenzpflöcke markierten jedoch - entgegen der Annahme des Beklagten - die jenseitige Grenze des Nachbargrundstückes, während die Grenze zum Grundstück der Kläger in der Natur offenkundig nicht gekennzeichnet war. Eine Kontrollmessung zu der anderen Grenze des Grundstückes der Kläger wurde nicht durchgeführt. Als der Beklagte Ende Jänner, Anfang Februar 1990 die Lage der inzwischen betonierten Fundamente kontrollierte, maß er neuerlich von den - falschen - Grenzpunkten weg. Bereits vor dem 20.11.1989 war dem Beklagten derselbe Irrtum unterlaufen, als er die Firma M***** zur Durchführung der Planierungs- und Aufschüttungsarbeiten einwies.
Matthias H***** fiel knapp vor Fertigstellung des Gebäudes als erstem auf, daß der Neubau nahezu an seiner Grundgrenze errichtet wurde. Er zeigte diesen Umstand am 11.4.1990 der Gemeinde an. Eine am nächsten Tag durchgeführte Vermessung ergab einen Abstand der Halle zur Grenze von 25 cm. Da ein Zurückversetzen der Hallenwand ca. S 3,600.000,-- (zuzüglich Umsatzsteuer) gekostet hätte, eine Verkleinerung der Halle aus produktionstechnischen Gründen nicht in Frage kam und auch der Zeitfaktor eine Rolle spielte, wurde vom Amtssachverständigen der Gemeinde F***** als sinnvollste Lösung der Zukauf der Nachbarparzelle durch die Kläger angeregt. Für das rund 715 m2 große Grundstück mit einem Verkehrswert von ca S 80.000,-- wurde von dessen Eigentümern vorerst ein Kaufpreis von S 5 Mill. begehrt. Nachdem die Kläger zur Stärkung ihrer Verhandlungsposition Pläne über den teilweisen Abriß des Gebäudes hatten anfertigen lassen, wurde schließlich eine Einigung dahin erzielt, daß der Kaufpreis für das Grundstück S 80.000,-- und die Abgeltung für Bestandrechte an einer erst zu errichtenden Halle S 2,420.000,-- betrug. Dieser Betrag wurde von den Klägern bezahlt. Den dafür notwendigen Kredit in der Höhe von S 2,400.000,-- nahm, um bessere Konditionen zu erlangen, formell die Karl P***** Gesellschaft mbH Co KG auf. Beide Kläger haften für diesen Kredit selbstschuldnerisch zur ungeteilten Hand. Kreditrückzahlungen sind noch nicht erfolgt. Die Kläger bezahlten Vermessungskosten von S 15.136,-- und Anwaltskosten von S 25.000,--. Mit Schreiben vom 31.5.1990 gaben die Kläger der Haftpflichtversicherung des Beklagten ihre Schadenersatzforderungen mit S 2,420.000,-- zuzüglich Vermessungskosten von S 17.976,-- bekannt.
Schon im Jahre 1989 stand die Finanzierung des Bauwerks im Leasingweg durch die R*****gesellschaft mbH fest. Die Kläger als Vermieter und die Leasinggeberin als Mieterin schlossen einen Grundstücksmietvertrag mit folgendem wesentlichen Inhalt:
"1. Vertragsgegenstand: .... Der Vermieter vermietet und übergibt
diese Liegenschaft .... an den Mieter und dieser nimmt die Liegenschaft zum Zwecke der Errichtung eines Bauwerks (Betriebsobjekt), welches aber nur in der Absicht aufgeführt wird, daß es nicht ständig auf der bestandgegenständlichen Liegenschaft bleiben soll, in Bestand...;
2. Vertragsdauer: Der Mietvertrag beginnt am 1.11.1989 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Mietvertrag kann unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zum 30.6. und 31.12. eines jeden Jahres aufgekündigt werden. Der Vermieter verzichtet ausdrücklich auf die Dauer von 40 Jahren auf das Recht der Kündigung des Vertrages;
....
4. Superädifikat: Der Vermieter gestattet dem Mieter jede Nutzung des Bestandobjekts, insbesondere aber die Errichtung eines Superädifikats und dessen finanzielle Verwertung (zB durch Vermietung, Verpfändung, Verkauf etc.).... Die Vertragsteile vereinbaren, daß das vom Mieter errichtete Bauwerk als Superädifikat in dessen Eigentum verbleibt. Nach Beendigung des Mietvertrages ist der Mieter verpflichtet, das Superädifikat von der Bestandliegenschaft zu entfernen, sofern zwischen den Vertragsteilen nicht eine andere Lösung für den Verbleib des Superädifikats vereinbart werden sollte. Wird das Bestandverhältnis vor Ablauf von 40 Jahren aus welchem Grund immer aufgelöst, so erhält der Mieter vom Vermieter sein Interesse ersetzt. Das Interesse des Mieters besteht einvernehmlich aus dem Verkehrswert des Superädifikats, mindestens jedoch aus dem Teil der Gesamtinvestitionskosten der nicht bis zur Auflösung des Bestandvertrages unter Zugrundelegung des jeweils gültigen Zinsfußes über die Miete aus der Vermietung des Superädifikats rückgeführt wurde. Die Gesamtinvestitionskosten umfassen alle im Zusammenhang mit dem Superädifikat gemachten Aufwendungen incl. der im Bestandvertrag angeführten Aufwendungen sowie die Kosten für den Abbruch des Superädifikats. Dazu kommen noch Zinsen in der jeweils angemessenen Höhe für den Zeitraum zwischen Beendigung des Bestandvertrages und einer allfälligen späteren Auszahlung des obigen Betrages...."
Mit 12.1.1990 trat die Leasinggeberin in den Vertrag mit Baumeister Ing.M***** sowie den Ziviltechnikervertrag mit dem Beklagten ein; dabei wurden die die Vertragspartner nennenden Deckblätter der Vertragsurkunde ausgetauscht. Da aber sämtlichen Beteiligten klar war, daß die R***** Gesellschaft mbH nur die Finanzierung des Bauwerks übernommen hatte, erfolgten sämtliche Kontaktnahmen betreffend die Bauführung nach wie vor nur zwischen den Streitteilen.
Mit ihrer am 23.8.1991 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrten die Kläger die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz der ihnen im Zusammenhang mit dem Ankauf des Nachbargrundstückes entstandenen Kosten von insgesamt S 2,460.136,-- s.A. Der Beklagte wäre aufgrund des geschlossenen Vertrages verpflichtet gewesen, sich über den tatsächlichen Verlauf der Grenze zum Nachbargrundstück zu informieren. Er habe daher aus dem Titel des Schadenersatzes, allenfalls auch aus jenem der Gewährleistung, die Aufwendungen der Kläger zu ersetzen. Da ein Teilabbruch des Gebäudes zur Herstellung des erforderlichen Abstandes von der Grundgrenze mehr als S 5 Mill. gekostet hätte, sei als einzige Variante der Zukauf des Nachbargrundstückes übrig geblieben. Auch nach Eintritt der Leasinggeberin in den Ziviltechnikerwerkvertrag habe dieser Schutzwirkungen zugunsten der Kläger entfaltet. Wirtschaftlich seien die Kläger Bauherren geblieben. Der Schaden aus dem Fehler des Beklagten hätte in jedem Falle sie getroffen, da die Leasinggeberin die Auflösung des Mietvertrages und den Ersatz des Interesses hätte begehren können.
Der Beklagte bestritt seine Passivlegitimation, da es ausschließlich Aufgabe des zugezogenen Baumeisters gewesen sei, das sogenannte Schnurgerüst nach dem Lageplan einzumessen. In Anbetracht des Eintrittes der Leasinggeberin in den zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrag seien die Kläger auch nicht aktiv legitimiert. Der zum Ankauf des Grundstreifens erforderliche Kredit sei nicht von den Klägern, sondern der Karl P***** Gesellschaft mbH Co KG aufgenommen worden. Die Kläger hätten den Schadenseintritt in Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht überhaupt vermeiden können. Sie hätten eine Änderung des Bebauungsplanes bei der Gemeinde anzuregen gehabt, nach welchem der zu geringe Abstand zur Grundgrenze zulässig gewesen wäre. Sie hätten auch darauf hinwirken können, den Nachbargrundstreifen zu enteignen oder dort eine Straße so anzulegen, daß der erforderliche Abstand des Gebäudes gewahrt bliebe. Sie hätten schließlich den Kaufvertrag mit den Eigentümern des Nachbargrundstückes wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes anfechten und damit eine Herabsetzung des Kaufpreises auf den Marktpreis herbeiführen müssen. Der Vertrag wäre auch wegen Täuschung und Sittenwidrigkeit anfechtbar gewesen. Auch wäre es Sache der Kläger gewesen, entsprechenden Druck auf die Verkäufer auszuüben, um den Verkauf des Grundstückes zum Marktwert zu erreichen. Zur Zeit der Errichtung der Fundamente sei noch die Gemeinde Eigentümer des Nachbargrundstückes gewesen und sie hätte den Grund den Klägern zum Marktpreis abtreten müssen. Die Verkäufer des Nachbargrundstückes hätten den mangelnden Abstand des Bauwerkes schon bei Errichtung des Schnurgerüstes erkannt und in schikanöser Absicht mit der Anzeige dieser Tatsache zugewartet; in diesem Verhalten sei eine Zusage zur Abtretung des erforderlichen Grundstreifens zum Marktpreis zu erblicken. Die Kläger und die Verkäufer des Nachbargrundes hätten zum Nachteil des Beklagten zusammengespielt.
Das Gericht erster Instanz verurteilte den Beklagten zur Zahlung des Betrages von S 2,460.136,-- samt 4 % Zinsen seit 24.8.1990 und wies das Zinsenmehrbegehren ab. Der Beklagte habe schuldhaft seine Vertragspflichten verletzt. Selbst wenn ein ähnlich gelagertes Verschulden auch dem Baumeister vorgeworfen werden könnte, hafte er gemäß § 1302 ABGB für den gesamten Schaden. Ein allfälliges Mitverschulden des Baumeisters müßten sich die Kläger nicht anrechnen lassen, da er gegenüber dem Beklagten nicht als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen sei. Der Beklagte habe jenen Aufwand zu ersetzen, der aus objektiver Sicht zur Schadensbehebung erforderlich gewesen sei. Hiefür sei nur der Ankauf des Nachbargrundstückes in Frage gekommen. Der relativ hohe Ankaufspreis sei nicht im Einflußbereich der Kläger gelegen. Der begehrte Beginn des Zinsenlaufes mit 24.8.1990 sei nicht zu beanstanden, stamme doch das Anspruchschreiben vom 31.5.1990. Allerdings stünden keine höheren als die gesetzlichen Zinsen zu, da der Beklagte nicht zur Vorschußleistung aufgefordert worden sei.
Das Gericht zweiter Instanz führte eine Beweisergänzung über den Inhalt des Grundstücksmietvertrages sowie des Ziviltechnikerwerkvertrages durch Verlesung beider Verträge sowie der Parteienvernehmung des Zweitklägers durch. Es änderte das Ersturteil im Zinsenausspruch teilweise dahin ab, daß es den Beklagten zur Zahlung des Betrages von S 2,460.136,-- samt 4 % Zinsen seit 28.8.1991 schuldig erkannte und das Zinsenmehrbegehren abwies. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig. Der Beklagte habe mit dem Vertrag vom 10.8.1989 unter anderem auch die Bauleitung für die Hallenfundamente und den Hallenboden übernommen. Die Agenden im Rahmen der Bauaufsicht lassen sich in einer strengen Überprüfungs- und Wahrnehmungspflicht zusammenfassen, die eine wirksame Kontrolle der Bauleistung sichern soll. Gemäß § 34 lit.h. GOA gehöre zur örtlichen Bauaufsicht unter anderem die Überwachung der Übereinstimmung des Bauwerks mit den Plänen. Es habe daher jedenfalls zu den vertraglichen Pflichten des Beklagten gehört, zu überprüfen, ob das von ihm geplante Bauwerk vom Baumeister in der Natur auch an der im Plan dafür vorgesehenen Stelle errichtet sei. Für eine Unterlassung dieser Prüfung habe der Beklagte selbst dann einzustehen, wenn er nicht anläßlich des Aushubes dem Baggerunternehmen und anläßlich der Errichtung des Schnurgerüstes dem Baumeister die "falschen" Grenzsteine gezeigt hätte. Verletzten sowohl der Architekt als auch der Bauunternehmer eine gegenüber dem Bauherrn bestehende Verpflichtung und sei die Pflichtverletzung jedes einzelnen als Ursache für den Schaden des Bauherrn anzusehen, ohne daß sich die Anteile ermitteln lassen, so bestehe entsprechend den Bestimmungen der §§ 1301 und 1302 ABGB eine Solidarhaftung von Architekt und Bauunternehmer. Eine allfällige Fehlleistung des Baumeisters brauche daher in diesem Verfahren nicht geprüft zu werden. Für eine im Verhältnis zum Baumeister bestehende subsidiäre Haftung des Beklagten für den entstandenen Mangelfolgeschaden fehle jeder vertragliche oder gesetzliche Anhaltspunkt. Den für die Schadensbehebung erforderlichen Kredit habe zwar die Karl P***** Gesellschaft mbH Co KG aufgenommen, jedoch haben die Kläger dafür die gesamtschuldnerische Haftung zur ungeteilten Hand übernommen. Schon das Bestehen einer Verbindlichkeit, nicht erst deren Fälligkeit, verändere das Vermögen nachteilig und sei daher als positiver Schaden anzusehen. Durch die Vertragsübernahme am 10.1.1990 seien sämtliche damals bestandenen Rechte und Verbindlichkeiten aus dem Vertragsverhältnis auf die Leasinggeberin übergegangen, sodaß es zur Begründung der Aktivlegitimation der Kläger nicht ausreiche, daß das schädigende Verhalten des Beklagten vor diesem Zeitpunkt gelegen sei. Allerdings habe der zwischen der Leasinggeberin und dem Beklagten bestehende Ziviltechnikerwerkvertrag Schutzwirkungen zugunsten der Kläger entfaltet, da diese aufgrund des Mietvertrages mit der Leasinggeberin von der Vertragserfüllung des Beklagten im besonderen Maße in ihren Interessen berührt wurden. Im Falle der Unbenützbarkeit des Superädifikats wäre nämlich die Leasinggeberin berechtigt gewesen, den Mietvertrag zu kündigen und den Ersatz des Interesses vom Mieter zu begehren. Auch der Höhe nach sei der Klageanspruch unbedenklich, da der Zukauf des Nachbargrundstückes die einzig realistische und wirtschaftlich günstigste Sanierungsvariante dargestellt habe. Allerdings finde die Annahme der Fälligkeit der Klagsforderung mit 24.8.1990 in den Feststellungen keine Deckung, da das Forderungsschreiben lediglich an die Haftpflichtversicherung des Beklagten gerichtet gewesen sei. Die Verzugsfolgen könnten daher erst mit den Tag der Klagezustellung eintreten. Hingegen sei dem Erstgericht darin zu folgen, daß mangels Aufforderung zur Vorschußleistung keine die gesetzliche Höhe übersteigenden Zinsen zugesprochen werden konnten.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien, die zulässig sind, da einerseits zur Sachlegitimation der Kläger bei der eingangs dargestellten Fallkonstellation eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliegt und andererseits die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz zur Frage des Beginnes des Zinsenlaufes mit der Judikatur nicht in Einklang steht. Es kommt jedoch nur der Revision der Kläger teilweise Berechtigung zu.
Zur Revision des Beklagten:
Unter den Revisionsgründen der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens bringt der Beklagte vor, daß er mit der berufungsgerichtlichen Beweisergänzung, insbesondere der Verlesung der Parteienvernehmung des Zweitklägers, nur unter der Bedingung weiterer ergänzender Beweisaufnahmen, die das Berufungsgericht jedoch nicht durchgeführt habe, einverstanden gewesen sei. Die Verletzung der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme stellt aber keinen Nichtigkeitsgrund dar. Sie bildet nur einen Verfahrensmangel (SZ 57/142), der nur dann im Rechtsmittel mit Erfolg geltend gemacht werden kann, wenn er bereits in der mündlichen Verhandlung gemäß § 196 ZPO gerügt worden ist (EvBl. 1965/188; JBl. 1985, 173; 8 Ob 528/88; Fasching ZPR2 Rdz 676). Da sich aus dem Protokoll der Berufungsverhandlung eine derartige Rüge des Beklagten nicht ergibt, ist auf das diesbezügliche Revisionsvorbringen nicht weiter einzugehen.
Die darüber hinausgehenden umfangreichen Ausführungen der Revision des Beklagten, welche Feststellungen das Berufungsgericht zu treffen gehabt hätte, laufen im Ergebnis auf eine Bekämpfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes hinaus, die im Revisionsverfahren nicht statthaft ist. Die darüber hinaus vom Revisionswerber geltend gemachte Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens sowie die behaupteten Aktenwidrigkeiten liegen - wie sich der Oberste Gerichtshof überzeugt hat - nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO).
Hat das Berufungsgericht das Beweisverfahren selbst ergänzt (§ 496 Abs.3 ZPO), wird das Neuerungsverbot insoweit durchbrochen, als sich daraus die Notwendigkeit des neuen Vorbringens ergibt (SZ 19/278; RZ 1988/106; EvBl. 1991/95). Darüber hinaus dürfen jedoch gemäß § 482 Abs.1 ZPO in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht - mit Ausnahme des Anspruches auf Erstattung der Kosten des Berufungsverfahrens - weder neue Ansprüche noch neue Einrede erhoben werden. Die begehrte Feststellung, die Kläger haben die eingeklagten Schadenersatzansprüche an die Leasinggeberin abgetreten, muß daher schon daran scheitern, daß der Beklagte in erster Instanz derartiges nicht vorgebracht hat. Das bloß allgemeine Bestreiten der Aktivlegitimation unter Hinweis auf einen völlig anderen Sachverhalt (Eintritt der Leasinggeberin in den Werkvertrag) reicht nicht hin, eine allgemeine Prüfungspflicht des Gerichtes auszulösen. Die Frage der Sachlegitimation ist eine solche des materiellen Rechtes, die im Prozeß nur aufgrund eines bestimmten Sachvorbringens entschieden werden kann, das - Schlüssigkeit der Klage vorausgesetzt - von der beklagten Partei zu erstatten ist (Fasching II 128).
Den beiden Vorinstanzen ist darin zuzustimmen, daß den Beklagten aufgrund des Vertrages vom 10.8.1989 auch die Pflicht zur Überwachung der richtigen Lage des Bauwerkes in der Natur traf. Diese ergibt sich aus dem Wesen der im § 34 lit.h GOA definierten örtlichen Bauaufsicht, die dahin zusammengefaßt werden kann, daß der Architekt an Ort und Stelle dafür Sorge zu tragen hat, daß das Bauwerk plangerecht und frei von Mängeln entsteht (Pflaum-Schima, Der Architektenvertrag, 95). Gegen diese am Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB zu messende Pflicht hat der Beklagte gröblich verstoßen, indem er sowohl das mit den Erdbewegungsarbeiten betraute Unternehmen als auch den Baumeister bei Errichtung des sogenannten Schnurgerüstes räumlich unrichtig einwies. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Tätigkeit des Beklagten tatsächlich nur "gefälligkeitshalber" erfolgte oder ob er hiezu im Rahmen der Bauaufsicht mangels Zuziehung eines Vermessungstechnikers verpflichtet war, weil er in jedem Falle vertraglich zur Überwachung und ständige Kontrolle der einzelnen Baumaßnahmen verpflichtet war, sodaß die Haftung des § 1299 ABGB Platz greift. Daran kann auch ein mögliches Verschulden des Bauunternehmers keinen Einfluß haben, weil jeder der Beiden eine Bedingung für den genannten Schaden gesetzt hat, sodaß Solidarhaftung besteht (§ 1301 ABGB) und der Gläubiger nach seiner Wahl auch von einem Mitschuldner allein das Ganze begehren darf. Er hat gegen den Schädiger Anspruch auf sofortigen und vollständigen Nachteilsausgleich, ohne den Eingang von Drittzahlungen, auf die er aus demselben Ereignis Anspruch hat, abwarten zu müssen (RdW 1986, 107; Gamerith in Rummel ABGB2 § 891 Rdz 9). Für die vom Beklagten behauptete bloß subsidiäre Haftung des Architekten ist mangels gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage in diesem Falle kein Raum. Auch ist den Vorinstanzen darin zuzustimmen, daß der Baumeister in Ansehung des Beklagten nicht Erfüllungshilfe der Kläger ist, weshalb auch aus diesem Rechtsgrund eine Schmälerung der Ansprüche der Kläger nicht in Frage kommt.
Das Gericht zweiter Instanz hat die Sachlegitimation der Kläger damit begründet, daß sie Begünstigte eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter seien. Es ist heute in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß Schutz- und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten des Schuldners nicht nur seinem Vertragspartner, sondern auch dritten Personen gegenüber bestehen können. In diesem Falle erwirbt der Dritte direkte vertragliche Ansprüche gegen den Schuldner, der dann auch gemäß § 1313a ABGB wie für sein eigenes für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bediente, haftet. Es geht dabei darum, den Kreis der geschützten Personen aufgrund umfassender Interessenabwägung zu umgrenzen. Die österreichische Rechtsprechung verlangt diesbezüglich vor allem, daß der Dritte der vertraglichen Leistung hinreichend nahestehe (JBl. 1985, 295; MietSlg. 30.241; JBl. 1978, 479; SZ 49/14; JBl. 1986, 452; JBl. 1991, 522) und für den Schuldner der Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsabschluß vorhersehbar war (JBl. 1985, 295; SZ 58/7). Verlangt wird auch, daß entweder der Vertragspartner den Dritten durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigen wollte oder der Vertragspartner dem Dritten selbst rechtlich zur Fürsorge verpflichtet war (JBl. 1985, 295; SZ 49/14; MietSlg. 30.241; MietSlg. 33.228). Wurden Sachen eines Dritten beschädigt, wurde der Kreis der schutzwürdigen Personen dahin abgegrenzt, daß an den beschädigten Gegenständen entweder die Hauptleistung vorgenommen werden sollte, ein offensichtliches Interesse des Vertragspartners bestand oder dieser selbst kraft eigener Sorgfaltspflicht die Sache zu bewahren verpflichtet war (SZ 51/169; SZ 54/152). Ähnliche Abgrenzungskriterien verwendet die deutsche Lehre und Rechtsprechung. Es muß Leistungs- (Vertrags )Nähe und eine Schutz- und Fürsorgepflicht des Gläubigers sowie für den Schuldner die Erkennbarkeit der Schutzpflicht des Gläubigers für den Dritten und von dessen Leistungsnähe bestehen (BGH NJW 1970, 38; NJW 1984, 356). Auch dort wird betont, daß die Erweiterung des Haftungsrisikos des Vertragsschuldners eines rechtfertigenden Grundes bedarf, da der Schuldner seine Risken übersehen können muß (BGHZ 51, 91). Die Grenze zwischen Vertrags- und Deliktshaftung darf nicht in unerträglicher Weise verwischt werden, die Ausdehnung der Schutzwirkung auf Dritte - insbesondere bei Sach- und Vermögensschäden - kommt daher nur in engen Grenzen in Betracht (BGH NJW 1970, 38).
Die Kläger und die Leasinggeberin haben hinsichtlich der Liegenschaft, auf der von der Leasinggeberin das Betriebs- und Bürogebäude als Superädifikat errichtet werden sollte, einen Bestandvertrag abgeschlossen. Von der Rechtsprechung wurden wiederholt Verträge zwischen Vermietern und anderen als solche zugunsten von Mietern (MietSlg. 27.229; ZVR 1984/315); aber auch solche zwischen Mietern und anderen zugunsten von Mietern (MietSlg. 35.252; SZ 59/189) qualifiziert. Zweifelsohne sind auch Verträge des Mieters mit Professionisten denkbar, deren Schutzwirkung sich auf den Vermieter erstreckt; dies allerdings nur unter den eingangs angeführten Voraussetzungen. Der gegenständliche Fall ist aber dadurch gekennzeichnet, daß der Werkvertrag zwischen der Leasinggeberin (= Mieterin der Kläger) und dem Beklagten sich ausschließlich auf das im Eigentum der Leasinggeberin stehende Superädifikat bezog. Der Bestandgegenstand, die Liegenschaft, wurde durch den Vertrag nicht berührt, da der Bestandgeber auf die Art der Bauführung keine Ingerenz hatte. Sein Kontakt mit der werkvertraglichen Hauptleistung war daher nicht gegeben. Die Kläger waren auch nicht als Leasingnehmer des Bestandobjektes vorgesehen, sodaß ihnen auch die Hauptleistung nicht zugewendet werden sollte. Schließlich war die Leasinggeberin (= Mieterin der Kläger) diesen in Ansehung der Errichtung des Superädifikats auch nicht rechtlich zur Fürsorge verpflichtet und hatte auch sonst kein sichtbares eigenes Interesse an deren Unverletztheit. Durch den auch die Fälle der Leistungsstörung regelnden Bestandvertrag waren vielmehr die Interessen der Vertragsparteien streng voneinander abgegrenzt und konnten aufgrund des Vertrages jeweils im eigenen Namen wahrgenommen werden. Die Grundeigentümer trafen auch keine für den Beklagten erkennbare und damit von der Schutzwirkung des Architektenwerkvertrages umfaßte (subsidiäre) Pflichten aus der konsenswidrigen Lage der Halle. Normadressat der oö Bauordnung ist der Bauwerber (Bauherr), der als Eigentümer des Bauwerks vom Grundeigentümer verschieden sein kann, wie sich dies schon aus § 43 oö BauO über die Baubewilligung ergibt (vgl. auch Neuhofer-Sapp, Das oö Baurecht, 254). Es hat sich deshalb auch der baupolizeiliche Auftrag gemäß § 61 oö BauO an den Eigentümer bzw. Miteigentümer der konsenslosen baulichen Anlage zu richten (aaO 263; VwGH Slg. 9513/A/1978). Gemäß § 68 oö BauO begeht, abgesehen von hier nicht in Frage kommenden Tatbeständen, der Bauherr oder Bauführer in den Fällen laut lit.b) bis f) oder der Bescheidadressat in den Fällen lit. h) und i) eine Verwaltungsübertretung. Daß den Klägern im Zusammenhang mit dem Bau bescheidmäßige Verpflichtungen auferlegt worden wären, ist im Verfahren nicht hervorgekommen (vgl. die Baubewilligungsbescheide Beil. ./O und ./T). Auch aus den nachbarrechtlichen Normen des § 364 ABGB hätten die Kläger wegen des zu geringen Abstandes des Bauwerkes zum Nachbargrund nicht in Anspruch genommen werden können, da die Bestimmungen der Bauordnung allein noch keinen privatrechtlichen Anspruch auf Unterlassung einer durch Verletzung dieser Bestimmungen herbeigeführten Zustandsveränderung geben (EvBl 1968/10; MietSlg 35.024).
Der Rechtsmeinung des Gerichtes zweiter Instanz, der Vertrag zwischen der Leasinggeberin und dem Beklagten sei als solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Kläger zu qualifizieren, kann daher nicht beigetreten werden.
Die Einhaltung des Grundsatzes, daß nur dem unmittelbar Verletzten Ersatzansprüche zustehen, würde jedoch beim Interesseersatz manchmal zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen führen. In allen Fällen, in denen das wirtschaftiche Risiko des Schadens nicht beim unmittelbar Verletzten liegt, sondern durch gesetzliche oder vertragliche Regelungen auf einen Dritten überwälzt wurde, käme es zu einer Befreiung des Schädigers: Dem unmittelbar Geschädigten stünde zwar an sich der Ersatzanspruch zu, doch ist bei ihm kein Vermögensminus feststellbar, weil das wirtschaftliche Risiko ein Dritter trägt. Der Dritte erleidet zwar einen Nachteil, hat aber als mittelbar Geschädigter keinen Anspruch auf Ersatz (Koziol-Welser I9 462). Wenn den Schaden, der normalerweise beim Verletzten eintritt, ausnahmsweise wirtschaftlich ein Dritter zu tragen hat, so wird durch diese Schadensüberwälzung der Schädiger nicht befreit. Bedenken, die gegen eine Berücksichtigung des Schadens eines nur mittelbar Geschädigten bestehen, treffen in den Fällen einer Schadensverlagerung nicht zu, wenn es gerade um den Schaden geht, der typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt, im besonderen Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt wird. Es wird also kein Schaden in die Betrachtung einbezogen, der nicht ohnehin normalerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt und daher zu ersetzen wäre (SZ 58/202). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers wurde von der Rechtsprechung die Schadensverlagerung nicht nur in den Fällen des Übergangs der Preisgefahr (SZ 51/164; RdW 1992, 176) und der mittelbaren Stellvertretung (JBl. 1973, 418) anerkannt, sondern auch für die Fälle der gesetzlichen und vertraglichen Schadenstragungsregelung (JBl. 1986, 468; JBl. 1992, 325).
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen erfolgte die Einschaltung der Leasinggeberin ausschließlich zum Zwecke der Finanzierung der Errichtung des Betriebs- und Bürogebäudes für die P*****-Gesellschaft mbH, an der die Kläger beteiligt sind. Auch nach Eintritt der Leasinggeberin in den Werkvertrag mit dem Beklagten blieben die Kläger wirtschaftlich die Herren des Bauvorhabens. Aufgrund des Bestandvertrages und des über die Finanzierung des Objektes mit der Leasinggeberin geschlossenen Vertrages mußte ein aus der Unbenützbarkeit der Halle resultierender Schaden bei den Klägern eintreten. Die Leasinggeberin (= Mieterin der Kläger) hätte den Bestandvertrag mangels Erreichbarkeit des vereinbarten Zweckes auflösen und den dort festgesetzten Interesseersatz begehren können. Die Kläger haben daher durch den Zukauf des Nachbargrundstückes in Wahrheit einen ihnen selbst unmittelbar drohenden Schaden abgewendet und sind daher auch aktiv zu dessen Geltendmachung legitimiert (SZ 46/31; SZ 51/164; Reischauer in Rummel ABGB2 § 1295 Rdz 28).
Nach dem festgestellten Inhalt der Urkunde Beilage U wurde der zur teilweisen Schadensabdeckung verwendete Kredit zwar der Karl P***** Gesellschaft mbH Co KG gewährt, es übernahmen jedoch die Kläger die Haftung "selbstschuldnerisch zur ungeteilten Hand". Das kann nur dahin verstanden werden, daß sie aus dem Kreditvertrag mitverpflichtet sind und daher vom Kreditinstitut jederzeit einzeln oder gemeinsam für den gesamten Betrag in Anspruch genommen werden können. Da die Gesellschaft den Kredit nur formell als eigenen aufnahm, hatten im Innenverhältnis die Kläger wirtschaftlich endgültig die Rückzahlung zu tragen; sodaß mit dem Entstehen dieser Verbindlichkeit der die Ersatzforderung begründende Vermögensnachteil bereits eingetreten ist (JBl. 1991, 647; JBl. 1987, 723; Reischauer in Rummel ABGB2 § 1293 Rdz 5).
Auch der Einwand der Revision gegen die Höhe des zugesprochenen Betrages vermag nicht durchzuschlagen. Die Schadensminderungspflicht ist nicht von Amts wegen wahrzunehmen. Den Schädiger trifft die Behauptungs- und Beweislast, da der Einwand einen rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Tatbestand betrifft (Reischauer in Rummel ABGB2 § 1304 Rdz 44 mwH). Der Beklagte hat sich im Verfahren erster Instanz damit begnügt, lediglich Denkmodelle über die Möglichkeit der Schadensminderung vorzutragen, ohne jemals konkret zu behaupten und unter Beweis zu stellen, welche Schritte der Kläger den Schaden verhindern oder geringer halten hätten können. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht Feststellungen darüber nicht getroffen, da sie der Beklagte gar nicht in die Lage versetzt hat, ein entsprechendes Beweisverfahren abzuführen.
Der Revision des Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.
Zur Revision der Kläger:
Gemäß Art.8 1.9. der Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung von staatlich befugten und beeideten Architekten und Zivilingenieuren für Hochbau, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieuren für Bauwesen sowie für Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen (AHBA), veröffentlicht in VerVVers 1971, 34, ist der Versicherer im Rahmen seiner Leistungspflicht bevollmächtigt, alle zur Erledigung der Schadenersatzverpflichtung ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben. Aus dieser, im wesentlichen gleichlautend auch in § 9 Abs.1 AKHB bzw. § 10 AKB enthaltenen, Vollmacht ergibt sich, daß der Versicherungsnehmer ähnlich wie bei einem sonstigen Bevollmächtigten die Erklärungen und die Kenntnis des Bevollmächtigten für und gegen sich gelten lassen muß, daß also die Kenntnis des Bevollmächtigten (Versicherers) der Kenntnis des Vollmachtgebers (Versicherungsnehmers) gleichzustellen ist (§ 1017 ABGB), soweit es sich um Angelegenheiten handelt, die in die Versicherungspflicht fallen (ZVR 1963/182; VersR 1987, 271). Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ist daher die Klageforderung schon mit der Einmahnung gegenüber dem Haftpflichtversicherer am 31.5.1990 fällig geworden, weshalb das Erstgericht zu Recht Zinsen ab 24.8.1990 - wie dies die Kläger offenkundig im Hinblick auf das allerdings nicht festgestellte Aufforderungsschreiben an den Beklagten Beilage K begehrt haben - zugesprochen hat.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß für das vom Geschädigten zur Schadensbehebung aufgenommene Kapital höhere Kreditzinsen nur zuzusprechen sind, wenn der bekannte Täter zunächst zum Vorschuß aufgefordert wurde (ZVR 1976/263; 1977/304; 1979/195; 1981/94; 1981/216; 1982/195). Ausnahmen von diesem Grundsatz wurden dann gemacht, wenn dem Geschädigten vor Aufnahme des Kredites eine solche Aufforderung des Schädigers bzw. dessen Haftpflichtversicherers weder möglich noch zumutbar war (ZVR 1977/230; JBl. 1987, 723). Derartiges wurde aber im Verfahren von den Klägern nicht vorgebracht. Da die Aufforderung zur Bevorschussung vor der Kreditaufnahme erfolgen muß, das Vorbringen der Kläger sich aber auf einen danach liegenden Zeitraum bezieht, ist es schon deshalb nicht geeignet, die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu erschüttern. Hiezu kommt, daß die Kläger die völlige Ablehnung ihres Schadenersatzanspruches nicht unter Beweis gestellt haben, zumal sich aus Beilage H zumindest hinsichtlich eines Teilbetrages gerade das Gegenteil ergibt.
Es war daher der Revision der Kläger insoweit teilweise Folge zu geben, als in Ansehung des Beginnes des Zinsenlaufes das Ersturteil wiederherzustellen war.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 43 Abs.1 ZPO. Die Kläger sind mit ihrer Revision etwa im Verhältnis 1 : 3 durchgedrungen, weshalb sie dem Beklagten die Hälfte der Kosten seiner Revisionsbeantwortung zu ersetzen haben. Dieser Betrag war von den aufgrund des Unterliegens der Beklagten zur Gänze zuzusprechenden Kosten der Revisionsbeantwortung der Kläger in Abzug zu bringen.
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