Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Kodek, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei 1. Oskar B*****KG, 2. Oskar B*****Gesellschaft mbH,***** beide vertreten durch Dr.Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien und Gegnerinnen der gefährdeten Parteien 1. M*****gesellschaft mbH Co KG, 2. M*****gesellschaft mbH,***** beide vertreten durch Dr.Giger, Dr.Ruggenthaler Dr.Simon Partnerschaft, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 750.000), infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 22.April 1993, GZ 5 R 14/93-14, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 4. Dezember 1992, GZ 17 Cg 169/92-8, in der Hauptsache bestätigt, im Kostenpunkt aber abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Zur Sicherung des von den Klägerinnen geltend gemachten Anspruches auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den Beklagten ab sofort bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreites verboten, bei der Werbung um Personalanzeigen im 'Kurier' geldwerte Vorteile dafür anzukündigen und zu gewähren, daß Personalanzeigen durch Berater in der Tageszeitung 'Der Standard' nicht oder nur zu einem Bruchteil - insbesondere weniger als einem Drittel - des 'Kurier' eingeschaltet werden, insbesondere die Werbeschrift 'Jahresbonifikationen für Personalanzeigen Juni 1992' weiterzuverbreiten und die darin angekündigten Bonifikationen zu gewähren.
Den Beklagten wird aufgetragen, ab sofort jede diesem Verbot widerstreitende Ankündigung zu beseitigen, soweit ihr noch die Verfügung darüber oder ein diese ermöglichender Einfluß auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht, insbesondere die Werbeschrift 'Jahresbonifikationen für Personalanzeigen Juni 1992' von deren Empfängern zurückzufordern und aus dem Verkehr zu ziehen."
Die Beklagten haben die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen selbst zu tragen; die Klägerinnen haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Erstklägerin ist Medieninhaberin der Tageszeitung "Der Standard", die Zweitklägerin ist Komplementärin der Erstklägerin. Die Erstbeklagte befaßt sich mit der Akquisition und Abwicklung von Inseratenaufträgen für die Tageszeitung "Kurier"; die Zweitbeklagte ist ihre persönlich haftende Gesellschafterin.
Die Erstbeklagte hat im Juni 1992 die Broschüre "Jahresbonifikationen für Personalanzeigen" an Interessenten für Stellen- und Personalanzeigen verteilt. Darin wird eine "neue, übersichtlichere und aktuellere Form der Bonifikation als Verbesserung der bisherigen Marktanteilsregelung" vorgestellt:
Zur "Marktanteilsberechnung" wird ausgeführt, daß die Beklagten ihre Aufmerksamkeit "aus verständlichen Gründen ... - wie bisher - nur auf die überregionalen Tageszeitungen 'Standard' und 'Presse' im Vergleich zum 'Kurier' richten". Der Inserent "erarbeite" sich mit seinen Anzeigenaufträgen für anonyme (Berater)Inserate den Marktanteil, der in einen Bonus umgerechnet auf anonyme und deklarierte Anzeigenumsätze im "Kurier" angewandt werde.
Die Klägerinnen begehren zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, bei der Bewerbung um Personalanzeigen im "Kurier" geldwerte Vorteile dafür anzukündigen und zu gewähren, daß Personalanzeigen durch Berater in der Tageszeitung "Der Standard" nicht oder nur zu einem Bruchteil - insbesondere weniger als einem Drittel - des "Kuriers" eingeschaltet werden, insbesondere die Werbeschrift "Jahresbonifikationen für Personalanzeigen Juni 1992" weiter zu verbreiten und die darin angekündigten Bonifikationen zu gewähren, und ihnen aufzutragen, jede diesem Verbot widerstreitende Ankündigung zu beseitigen, soweit ihnen noch die Verfügung darüber oder ein diese ermöglichender Einfluß auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht, insbesondere die Werbeschrift "Jahresbonifikationen für Personalanzeigen Juni 1992" von den Empfängern zurückzufordern und aus dem Verkehr zu ziehen.
Die Beklagten gewährten den angekündigten Bonus nur, wenn die im "Kurier" und im "Standard" (bzw in der "Presse") geschalteten Personalanzeigen - unabhängig von ihrem tatsächlichen Umfang - ein bestimmtes Verhältnis (nämlich weniger als 30 %) zum "Kurier" nicht überschreiten. Der Marktanteil des "Kuriers" bei anonymen Personalanzeigen durch Personalberater sei im April 1992 gegenüber dem ersten Quartal desselben Jahres von 73,7 % auf 54,6 % zurückgegangen, der des "Standards" im selben Zeitraum von 25 % auf 44,4 % gestiegen. Der offenbar auf Grund dieser Entwicklung angekündigte Bonus sei schon deshalb wettbewerbswidrig, weil seine Gewährung vom Verhältnis zu den Einschaltungen in "Standard" (und "Presse") abhängig gemacht werde. Der Bonus sei damit gezielt auf die verhältnismäßige Ausschaltung bestimmter Mitbewerber gerichtet. Personalberater würden dadurch veranlaßt, im "Kurier" zu inserieren, weil die Beklagten allein schon dafür etwas zahlten, daß nur ein Bruchteil der Inserate auch in "Standard" (und "Presse") erscheine, und nicht deshalb, weil der "Kurier" die bessere Leistung oder auch nur die günstigeren Konditionen biete. Ein solcher Bonus sei wie jede andere Art von "Transferzahlung" zur Ausschaltung oder Beschränkung bestimmter Mitbewerber mit lauterem Leistungswettbewerb unvereinbar. Personalberater seien Beauftragte ihrer Kunden; sie mißbrauchten deren Vertrauen, wenn Anzeigen danach placiert werden, welches Medium ihnen subjektive Vorteile für seine Bevorzugung entweder selbst oder durch Dritte anbietet. Die Gewährung des Bonus verstoße daher gegen § 10 Abs. 1 UWG, jedenfalls aber gegen § 1 UWG, weil sie nicht aus sachlichen Gründen, sondern aus dem Bestreben erfolge, den "Standard" auf weniger als die Hälfte der Inserate des "Kuriers" zu beschränken.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Beurteilung eines gleichgelagerten Bonifikationssystems nicht vorhanden ist; er ist auch berechtigt.
Den Klägerinnen ist darin beizupflichten, daß die beanstandete Werbeaktion der Beklagten als eine Form sittenwidrigen Behinderungswettbewerbes zu werten ist. Wie der Oberste Gerichtshof schon im Einklang mit Lehre (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 463 Rz 208 zu § 1 dUWG; ähnlich Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 16 f) ausgesprochen hat (SZ 49/146 = ÖBl 1977, 93; ÖBl 1981, 47), ist jede Wettbewerbshandlung ihrer Natur nach geeignet, den Mitbewerber in seinem Streben nach Geschäftsabschlüssen und Gewinn zu beeinträchtigen. Nicht jeder Wettbewerb, der den Mitbewerber schädigt und verdrängt, ist daher bereits ein Behinderungswettbewerb; Sinn und Zweck des wirtschaftlichen Wettbewerbs ist es ja, in den Kundenkreis des Mitbewerbers einzudringen und ihm durch die Güte und die Preiswürdigkeit der eigenen Leistung Kunden abzunehmen. Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liegt erst dann vor, wenn ein Unternehmer durch das Mittel der Behinderung des Konkurrenten zu erreichen sucht, daß dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann; hier ist die Verdrängung des Mitbewerbers vom Markt nicht eine unvermeidliche, begriffswesentliche Folge des Wettbewerbs, sondern im Gegenteil die Folge der Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb. Ein solches Vorgehen beeinträchtigt nicht nur die freie wirtschaftliche Betätigung des Konkurrenten; sie gefährdet zugleich das Bestehen des Wettbewerbs als solchen, welchen § 1 UWG im Interesse der Gesamtheit der Mitbewerber und darüber hinaus der Allgemeinheit schützen will. Daraus folgt, daß jedenfalls Maßnahmen, die ihrer Natur nach allein der Behinderung des Mitbewerbers dienen, regelmäßig wettbewerbswidrig sind; typische Mittel des Leistungswettbewerbs sind dagegen grundsätzlich erlaubt und nur unter Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungs- zum Behinderungswettbewerb machen, unlauter. Das bedeutet aber nicht, daß sittenwidriger Behinderungswettbewerb nur dann angenommen werden könnte, wenn die beanstandeten Maßnahmen ausschließlich auf die Schädigung oder Vernichtung der Kläger gerichtet ist; unlauterer Behinderungswettbewerb muß vielmehr schon dann angenommen werden, wenn eine bestimmte Wettbewerbshandlung, die an sich dem Begriff des Leistungswettbewerbs zu unterstellen und daher zunächst unbedenklich ist, durch das Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall zu einer unmittelbar gegen den Konkurrenten gerichteten Behinderungsmaßnahme wird, die es dem Mitbewerber erschwert, wenn nicht überhaupt unmöglich macht, seine Leistung auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen, und damit für die Zukunft einen echten Leistungsvergleich ausschließt (SZ 49/146; ÖBl 1981, 47). Ob eine bestimmte Maßnahme im Sinne dieser Grundsätze noch im Rahmen des Zulässigen liegt oder in Wahrheit bereits eine auf Ausschaltung anderer Mitbewerber vom Wettbewerb zielende Behinderung ist, muß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden (SZ 49/146; Baumbach-Hefermehl aaO 464, Rz 208).
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Zweitklägerin sei nicht aktiv legitimiert, weil sie kein eigenes Unternehmen betreibe. Zwischen den beiden Klägerinnen bestünden so enge gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Verflechtungen, daß ein Unterlassungstitel für die Erstklägerin vollkommen ausreichen würde.
Die Werbebroschüre "Jahresbonifikationen für Personalanzeigen" sei an Werbeagenturen, vor allem an Personalvermittlungsagenturen und Personalberatungsunternehmen, versandt worden. Diesem Adressatenkreis sei bekannt, daß Personalinserate im wesentlichen in "Kurier", "Standard" und "Presse" veröffentlicht werden. In der Werbebroschüre werde ein Preisnachlaß für den Fall angekündigt, daß der Inserent vorwiegend im "Kurier" inseriert; Inserenten würden weder davon abgehalten, in "Standard" und "Presse" zu inserieren, noch hätten sie Sanktionen zu befürchten. Die Klägerinnen behaupteten nicht, durch die Werbemaßnahmen in irgendeiner Weise ernsthaft beeinträchtigt zu sein. Den Beklagten gehe es selbstverständlich darum, das Anzeigenvolumen des "Kuriers" zu vergrößern. Die Aktion sei nicht gezielt gegen "Standard" und "Presse" gerichtet; es gebe aber keine anderen maßgeblichen Werbeträger unter den überregionalen Tageszeitungen.
Auftraggeber der Beklagten seien die Personalberater oder Werbeagenturen. Sie erteilten die Insertionsaufträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung; für ihre Auftraggeber sei es ohne Belang, ob und in welchen Tageszeitungen Inserate geschaltet werden. Aber auch dann, wenn der Kunde des jeweiligen Personalberaters einen Auftrag zur Einschaltung eines Inserates gibt, sei der Bonus kein "Schmiergeld". Personalberatungsunternehmen würden den ihnen tatsächlich verrechneten Insertionspreis weiterverrechnen;
Gegenteiliges sei nicht behauptet worden. Durch die Werbeaktion der Beklagten würden die Mitbewerber weder boykottiert noch behindert;
vielmehr liege ein reiner Preiswettbewerb vor. Für ein bestimmtes Kundenverhalten, nämlich die möglichst zahlreiche und umfangreiche Einschaltung von Inseraten im "Kurier", werde ein Preisnachlaß gewährt. Darüber hinaus wehrten die Beklagten damit zulässigerweise wettbewerbswidriges Verhalten ihrer wesentlichen Mitbewerber "Standard" und "Presse" ab.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Für die in Rede stehenden Einschaltungsaufträge sei ein bestimmtes Volumen zu erwarten, das sich im wesentlichen auf die überregionalen Tageszeitungen "Kurier", "Standard" und "Presse" verteile. Mit der beanstandeten Werbeankündigung werde ein nach bestimmten Kriterien zu ermittelnder Geldbetrag für die vermehrte Inanspruchnahme des Leistungsangebotes der Erstbeklagten versprochen; nur so könnten die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung verstanden haben. Ihnen sei bekannt, daß andere als die genannten Tageszeitungen für den Pesonalanzeigenmarkt keine oder nur eine geringe Rolle spielen. Bei einem beschränkten Markt führe die Werbung für das eigene Anbot zwangsläufig zur teilweisen Verdrängung der Mitbewerber. Ob der Bonus den die Inserate aufgebenden Personalberatern oder deren Auftraggebern zukommt, spiele keine Rolle.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes in der Hauptsache und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liege erst dann vor, wenn ein Unternehmen durch die Behinderung des Konkurrenten zu erreichen sucht, daß dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht mehr oder nicht mehr allein zur Geltung bringen kann; die Verdrängung sei hier die Folge der Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb. Maßnahmen, die ihrer Natur nach allein die Behinderung des Mitbewerbers bezwecken, seien daher regelmäßig wettbewerbswidrig; typische Mittel des Leistungswettbewerbes seien dagegen grundsätzlich erlaubt und nur nach Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungswettbewerb zum Behinderungswettbewerb machen, unlauter. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß ein bestimmtes Volumen an Personalanzeigen zu erwarten ist, welches sich im wesentlichen auf "Kurier", "Standard" und "Presse" verteilt. Würden einem der Hauptmitbewerber des "Kuriers" weniger oder keine Insertionsaufträge erteilt, dann vermehrten sich zwangsläufig die der Erstbeklagten erteilten Einschaltungsaufträge. Die Erstbeklagte mache den Bonus nicht davon abhängig, daß die Leistungen bestimmter Mitbewerber nicht in Anspruch genommen werden, sondern sie gewähre den Bonus nur bei einem zumindest 70 %igen Übergewicht der Inanspruchnahme ihrer Leistungen gegenüber jener bestimmter Konkurrenten. Somit liege keine Maßnahme vor, die ihrer Natur nach allein der Behinderung der Erstklägerin dient. Die Erstbeklagte sei kein Monopolist; auch sei nicht vorgebracht worden, daß es das Bonifikationssystem der Erstbeklagten den Klägerinnen unangemessen erschwere oder überhaupt unmöglich mache, ihre eigenen Leistungen auf dem Personalanzeigenmarkt weiterhin entsprechend zur Geltung zu bringen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerinnen. Sie beantragen, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Wendet man diese Grundsätze auf die beanstandete Aktion an, dann kann der Meinung der Vorinstanzen, es liege ein durchaus zulässiger Leistungs- und kein Behinderungswettbewerb vor, nicht gefolgt werden.
Richtig ist, daß die Gefahr einer Ausschaltung des Leistungswettbewerbs durch Marktverstopfung weder von den Klägerinnen behauptet wurde noch den Feststellungen entnommen werden könnte. Man kann die Vorgangsweise der Beklagten auch nicht ohne weiteres als Boykott - die von einer oder mehreren Personen ausgehende, durch Dritte ausgeübte planmäßige Absperrung eines Mitbewerbers vom Geschäftsverkehr durch Nichtaufnahme neuer oer Abbruch bestehender Geschäftsverbindungen (SZ 53/102 ua; Baumbach-Hefermehl aaO 490 Rz 276 ff) - bezeichnen. Das ändert aber nichts daran, daß sich die Beklagten doch nicht an die Grundsätze des Leistungswettbewerbes gehalten haben: Sie haben sich nicht damit begnügt, in durchaus zulässiger Weise etwa mit der Qualität ihrer Leistung - dem Verschaffen einer entsprechend großen Reichweite für jedes von ihnen veröffentlichte Inserat - oder mit besonders günstigen Preisen (oder Preisnachlässen) zu werben; vielmehr haben sie das Gewähren von Preisvorteilen ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß ihre Kunden die Einschaltaufträge so erteilen, daß ein geringerer Prozentsatz (höchstens 30 %) auf zwei andere Mitbewerber - darunter die Klägerinnen - entfällt. Das bedeutet - worauf die Klägerinnen zutreffend verweisen -, daß auch derjenige in den Genuß der Bonifikation kommt, der sein Einschaltvolumen im "Kurier" gar nicht erhöht, sondern nur jenes im "Standard" oder in der "Presse" entsprechend verringert. Damit haben die Beklagten nicht nur einen Anreiz geschaffen, in ihrer Zeitung Personalsuchanzeigen veröffentlichen zu lassen, sondern auch dahin, Anzeigenaufträge an die beiden Mitbewerber zu verringern oder ganz zu unterlassen. So kann ein Auftraggeber, der nicht in der Lage wäre, das Anzeigenvolumen zwecks Erreichung eines von dessen Höhe abhängigen Bonus zu vergrößern, auf Grund der beanstandeten Werbeankündigung auch dadurch in den Genuß eines Bonus kommen, daß er in "Standard" und "Presse" weniger inseriert. Der von den Beklagten versprochene Vorteil wird also nicht daran geknüpft, daß ihr selbst mehr Aufträge, sondern daran, daß ihren beiden wesentlichen Mitbewerbern weniger Aufträge erteilt werden. Eine solche Maßnahme ist demnach einem Boykott insofern ähnlich, als auf indirekte Weise - durch materiellen Anreiz - Dritte, nämlich die Anzeigenkunden, veranlaßt werden sollen, ihre Geschäftsverbindung ua zu den Klägerinnen einzuschränken oder abzubrechen; auch diese Art der Werbung ist demnach als sittenwidriger Behinderungswettbewerb einzustufen. Auf die übrigen von den Klägerinnen im Revisionsrekurs geltend gemachten, sowohl auf das Kartellgesetz als auch auf § 10 UWG Bezug nehmenden Gesichtspunkte braucht daher ebensowenig eingegangen zu werden wie auf die ins Treffen geführte Mangelhaftigkeit des Verfahrens.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht entgegen der Meinung der Beklagten auch der Zweitklägerin zu, ist doch diese als persönlich haftende Gesellschafterin der erstklagenden Kommanditgesellschaft selbst Unternehmerin und daher nach § 14 UWG aktiv legitimiert (ÖBl 1972, 152; GesRZ 1977, 59 ua).
Gemäß § 15 UWG umfaßt der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten, soweit ihm die Verfügung hierüber zusteht, zu verlangen (§ 15 UWG). Den Klägerinnen steht demnach das Recht zu, auch die Beseitigung der beanstandeten Werbeankündigung zu verlangen (vgl ÖBl 1985, 8), könnte doch sogar auf Grund des Unterlassungsgebotes allein Exekution nach § 355 EO geführt werden, wenn der Verpflichtete die Broschüren mit der verbotenen Ankündigung nicht beseitigt (vgl ÖBl 1990, 132). Daß damit entgegen dem Wesen des Provisorialverfahrens ein nicht mehr rückgängig zu machender Zustand herbeigeführt würde, trifft nicht zu, weil die Beklagten die Werbebroschüre nach einem Obsiegen im Hauptverfahren wieder drucken und verbreiten könnten. Der Oberste Gerichtshof hat daher in vergleichbaren Fällen schon einstweilige Verfügungen zur Sicherung eines Beseitigungsbegehrens erlassen (ÖBl 1976, 24; ÖBl 1976, 107; SZ 53/35).
Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung des Revisionsrekurses die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.
Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs. 4 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO, jener über die Klägerinnen auf § 393 Abs. 1 EO.
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