Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****verein T*****, vertreten durch Dr. Richard Kaan ua, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei A*****anstalt W*****, vertreten durch Dr. Robert Amhof und Dr. Heinz Damian, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 150.000, ) und Duldung (Streitwert S 10.000, ), infolge der Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 18. November 1992, GZ 2 R 150/92 40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 2. März 1992, GZ 10 Cg 115/89 35, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Beiden Revisionen wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Prozeßkosten.
Begründung:
Die Grundstücke Nr. 63 und 1137/4 der Katastralgemeinde H***** stehen im Eigentum der Beklagten. Auf diesen Grundstücken entspringen zwei Thermalwasserquellen, und zwar die L*****quelle auf dem Grundstück Nr. 63 und die F*****quelle auf dem Grundstück Nr. 1137/4. Die Beklagte nutzt seit dem Jahre 1948 lediglich die L*****quelle und entnimmt aus dieser Thermalwasser, welches bei der Betreibung des Rehabilitationszentrums T***** durch die Beklagte Verwendung findet. Die vorhandenen Quellfassungen, Wasserleitungen etc. stehen im Alleineigentum der Beklagten. Im Jahre 1975 wurde der Beklagten seitens der Wasserrechtsbehörde (hinsichtlich der L*****quelle nachträglich) die Bewilligung für die Entnahme von Grundwasser aus den beiden genannten Quellen unter bestimmten Auflagen erteilt, mit Ergänzungsbescheid aus dem Jahre 1977 wurde das Ausmaß der Wassernutzung mit 3 Liter pro Sekunde je Quelle festgesetzt.
Der Klagevertreter Dr.Richard Kaan ist Obmann des im Jahre 1975 gegründeten Klägers.
Der Kläger behauptet, es sei im Jahre 1976 zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach das örtliche Thermalwasservorkommen auf verschiedenen Grundstücken gemeinsam erforscht und gegebenenfalls weiter erschlossen werden sollte. Insbesondere habe sich die Beklagte verpflichtet, das über die Entnahme von 3 Liter pro Sekunde hinausgehende Überwasser der L*****- und F*****quelle zur Verfügung zu stellen. Es sei auch vereinbart worden, daß die für die Errichtung und den Betrieb der Thermalwassererschließung, leitung und verteilung notwendigen Dienstbarkeiten einzuräumen seien. Der Kläger sei stets bemüht gewesen, ein Grundstück und Interessenten ausfindig zu machen, um das ihm zustehende Thermalwasser wieder der Öffentlichkeit in Form eines Frei und Hallenbades zugänglich zu machen. Die Beklagte vertrete den Standpunkt, die vom Kläger behauptete Vereinbarung sei nicht mehr wirksam. Sie verweigere dem Kläger den Zugang zu den beiden genannten Quellen, der aber nötig sei, um die für die Errichtung und Erschließung erforderlichen Arbeiten durchführen zu können. Der Kläger begehrte sohin folgende Feststellung:
„Es wird festgestellt, daß die zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vereinbarung vom 5.2./16.2.1976, Erschließung und Nutzung von Thermalwasser in T*****, insbesondere hinsichtlich
a) des Rechtes auf Bezug des Überwassers bei einem Maximalbezug von 3 Liter pro Sekunde durch die Beklagte aus der L*****quelle, Grundstück Nr.63, und der F*****quelle, Grundstück Nr.1137/4, beide KG T*****, und
b) des Rechtes der Errichtung und des Betriebes der hiefür notwendigen Leitungs und Verteilungsanlagen in Form einer Dienstbarkeit
aufrecht ist.“
Überdies stellte der Kläger folgendes Duldungsbegehren:
„Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber zu dulden, daß der Kläger auf dem Grundstück 1137/4 KG T***** (im Bereich der F*****quelle) Besichtigungen, Vermessungen, Wassermessungen, auch für eine Dauerentnahme von sechs Wochen, durchführt, insoweit dadurch nicht das Entnahmerecht der Beklagten von 3 Liter pro Sekunde aus der L*****quelle geschmälert wird.“
Die Beklagte wendete ein, daß es dem Kläger am Feststellungsinteresse mangle und daß das Duldungsbegehren unter Bedachtnahme auf einen Bescheid der Wasserrechtsbehörde vom 6.5.1988 (Beilage 1) und ein weiteres, derzeit anhängiges wasserrechtliches Verfahren unzulässig sei; das Duldungsbegehren wäre mangels Bestimmtheit nicht exequierbar. Es sei zwischen den Streitteilen die vom Kläger behauptete Vereinbarung gar nicht zustandegekommen bzw. sei sie (jedenfalls) inzwischen unwirksam geworden. Die Vereinbarung vom Februar 1976 sei von der hiefür zuständigen Aufsichtsbehörde der Beklagten nicht genehmigt worden. Sie stelle lediglich einen Vorvertrag dar, der wegen Zeitablaufes nicht mehr verbindlich sei. Für den Fall, daß ein Vertrag tatsächlich zustandegekommen sei, habe der Kläger aufgrund seiner langjährigen Untätigkeit auf die aus diesem Vertrag allenfalls abzuleitenden Rechte konkludent verzichtet. Allfällige Dienstbarkeiten seien aufgrund des Widerstandes der Beklagten und der Nichtausübung durch den Kläger erloschen.
Das Erstgericht gab sowohl dem oben wiedergegebenen Feststellungs wie auch dem Duldungsbegehren vollinhaltlich statt. Es stehe dem Kläger frei, den Rechts und auch den Verwaltungsweg zu beschreiten. Die Vereinbarung vom Februar 1976 sei rechtswirksam zustandegekommen, sie stelle einen Haupt- und nicht nur einen Vorvertrag dar. Dieser Vertrag sei nach wie vor aufrecht, ein Verzicht des Klägers auf seine Rechte aus dieser Vereinbarung liege nicht vor.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes hinsichtlich des Feststellungsausspruchs mit der Maßgabe, daß die Bezeichnung der Katastralgemeinde richtig H***** (statt T*****) zu lauten habe. Das Duldungsbegehren wurde im Sinne einer Klagsabweisung abgeändert. Es bejahte das Feststellungsinteresse des Klägers, weil die Beklagte ernstlich das nachträgliche Erlöschen der aus einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen abzuleitenden Rechte des Klägers behaupte und dadurch dessen Rechtslage gefährde. Eine Leistungsklage sei derzeit noch nicht möglich. Das Feststellungsbegehren sei auch sachlich berechtigt. Die Streitteile hätten im Februar 1976 eine Punktation verfaßt, die einen direkten Leistungsanspruch gewähre. Der Kläger habe sich (erfolglos) bemüht, Grundstücke zwecks Nutzung der ihm aus der Vereinbarung vom Februar 1976 zustehenden Rechte zu beschaffen. Von einem Rechtsverlust des Klägers aufgrund stillschweigenden Verzichts oder aufgrund einer Freiheitsersitzung im Sinne des § 1488 ABGB könne daher nicht die Rede sein. Bezüglich der Grundstücksbezeichnungen (H***** anstelle T*****) sei aufgrund der eindeutigen Aktenlage eine Berichtigung vorzunehmen. Aus der Vereinbarung der Streitteile könne der Kläger aber nicht das Recht auf die von ihm begehrte Duldung ableiten. Das Recht des Klägers zur Entnahme von Überwasser, zur näheren Erforschung und Ausgestaltung der F*****quelle, sowie zur Ableitung des Wassers aus ihr sei eine Dienstbarkeit, deren Ausmaß und Umfang derzeit noch nicht feststellbar sei. Es stehe nämlich mangels Grundstücksbeschaffung durch den Kläger das zur Ausübung der Dienstbarkeit nötige und für deren Umfang entscheidende herrschende Gut nicht fest. Erst bei Vorhandensein eines herrschenden Gutes könne unter entsprechender Mitwirkung der Wasserrechtsbehörde ein Wasserleitungsprojekt erstellt werden. Demnach müsse das klägerische Duldungsbegehren der Abweisung verfallen.
Beide Revisionen sind berechtigt.
Die Beklagte bezweifelt, daß der Kläger neben dem vom Gesetz eröffneten Verwaltungsweg auch den Rechtsweg beschreiten dürfe, ohne dies näher zu begründen. Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges ist in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der Klagssachverhalt (die Klagsbehauptungen) maßgebend. Maßgeblich ist die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruches, ohne Einfluß ist es hingegen, was der Beklagte einwendet. Dies gilt auch dann, wenn dem erhobenen Anspruch eine Einwendung, die sich auf einen öffentlich rechtlichen Titel stützt, entgegengehalten wird. Soweit nicht das Wasserrechtsgesetz anderes verfügt, sind für seine wasserrechtlichen Bestimmungen die Wasserrechtsbehörden und für seine anderen Bestimmungen die Gerichte bzw. die nach den einschlägigen Bestimmungen berufenen Behörden zuständig. Für die gerichtliche Zuständigkeit kommt es darauf an, daß der Kläger seinen Anspruch auf einen Privatrechtstitel stützt. Als Privatrechtstitel kommt insbesondere das Recht des Wasserbezuges in Betracht; darüber, ob und in welchem Umfang ein solches Recht besteht, zu entscheiden, ist allein Sache der Gerichte. Die Kompetenz der Verwaltungsbehörden ist nur dann zu bejahen, wenn es sich um nach dem Wasserrechtsgesetz entstandene und zu beurteilende Wasserrechte handelt. Die Wasserrechtsbehörde wäre etwa zuständig, wenn es um Wasserbezugsrechte ginge, die im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens nach den Vorschriften des Wasserrechtsgesetzes entstanden oder durch Vergleich vor der Wasserrechtsbehörde begründet worden waren, nicht aber dann, wenn es um das Bestehen eines vertraglich eingeräumten Rechts und die sich daraus ergebenden Konsequenzen geht (SZ 50/18; SZ 46/82; SZ 36/79; EvBl 1958/307; Rossmann , Wasserrecht 2 Anm.1.1 zu § 98; Krzizek , Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, 387 ff). Es ist durchaus möglich, daß der gleiche Rechtsstreit Gegenstand eines wasserrechtlichen und eines gerichtlichen Verfahrens ist (SZ 46/82; Krzizek , aaO, 388).
Im vorliegenden Fall leitet der Kläger seine Ansprüche aus einer privatrechtlichen Vereinbarung mit der Beklagten ab. Es geht darum, ob eine bestimmte Vereinbarung, wonach der Kläger berechtigt sei, Überwasser aus der F*****- und der L*****quelle zu beziehen und Leitungs und Verteilungsanlagen in Form einer Dienstbarkeit zu errichten und zu betreiben, aufrecht ist, und ob die Beklagte aus dieser privatrechtlichen Vereinbarung bestimmte Maßnahmen des Klägers auf einem ihrer Grundstücke dulden muß. Über dieses Begehren hat im Sinne obiger Ausführungen ausschließlich das Gericht zu erkennen (siehe auch ÖJZ 1973, 248).
Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Vereinbarung vom Februar 1976 sei überhaupt nicht wirksam zustandegekommen, weil sie im Sinne des § 447 ASVG in der bei Vertragsabschluß gültigen Fassung der Genehmigung des Bundesministers für Soziale Verwaltung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen bedurft hätte. Die Anwesenheit einer Ministerialrätin als Vertreterin der Aufsichtsbehörde sei im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanzen nicht als eine dem Gesetz entsprechende Genehmigung zu werten.
Den getroffenen Feststellungen nach hat der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 5.2.1976 (Beilage B) einen Vergleichsvorschlag (im Zuge eines Wasserrechtsverfahrens) übermittelt, welcher von der Beklagten mit Schreiben vom 16.2.1976 angenommen wurde. Mit der Annahme des Vergleichsvorschlags war der Verwaltungsausschuß des Vorstandes der Beklagten am 10.2.1976 befaßt, der Verwaltungsausschuß hat das Schreiben vom 5.2.1976 zur Kenntnis genommen und beschlossen, dem Klagsvertreter als bevollmächtigtem Vertreter des Klägers eine den Vergleichsvorschlag akzeptierende Mitteilung zu übermitteln (S. 4 des Ersturteils = AS 167).
Gemäß § 447 Abs 1 ASVG in der hier maßgeblichen Fassung (der streitgegenständliche Vertrag wurde im Jahre 1976 abgeschlossen), war die Erwerbung, Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften nur mit Genehmigung des Bundesministeriums für Soziale Verwaltung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Finanzen zulässig, wenn hiefür ein Betrag aufgewendet werden sollte, der 5 %o der Gesamteinnahmen des Versicherungsträgers im letzten vorangegangenen Kalenderjahr übersteigt. Daß mit der Einräumung des Rechtes auf Bezug von Überwasser, auf Errichtung und Betrieb von Leitungs und Verteilungsanlagen, hinsichtlich dessen zugunsten des Klägers eine Dienstbarkeit einverleibt werden sollte, eine Belastung der Liegenschaften der Beklagten verbunden ist, kann nicht bezweifelt werden. Wenngleich § 447 Abs 1 ASVG (in der Stammfassung) davon spricht, daß für bestimmte Dispositionen ein Betrag „aufgewendet“ werden muß, der fünf von Tausend der Gesamteinnahmen übersteigt und bei der in Rede stehenden Belastung mit einer Dienstbarkeit von einem Aufwand in der vorgenannten Höhe nicht gesprochen werden kann, so ist sinngemäß die Genehmigungspflicht zu bejahen, wenn der Wert der Belastung den vorgenannten Betrag übersteigt. Zweck der vorgenannten Gesetzesbestimmung ist es ja unverkennbar, Belastungen erheblicheren Umfanges an die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zu binden. Der streitgegenständliche Vertrag war sohin, falls die damit begründete Belastung den im § 447 Abs 1 ASVG bezeichneten Rahmen übersteigt, genehmigungspflichtig.
Die Vorinstanzen haben festgestellt, daß bei der Sitzung des Verwaltungsausschusses des Vorstandes der Beklagten vom 10.2.1976, in welcher der Beschluß auf Annahme des Vorschlags des Klägers im Sinne des späterhin übermittelten Schreibens vom 16.2.1976 gefaßt wurde, als Vertreterin der Aufsichtsbehörde MinRat Dr. Gerda E***** anwesend gewesen sei (AS 167 f). Allein diese Anwesenheit haben sie als Zustimmung der Aufsichtsbehörde zum Abschluß des verfahrensgegenständlichen Vertrages gewertet (AS 177, 245). Dieser Rechtsansicht kann nicht beigepflichtet werden. Der Kläger hat nie vorgebracht und gibt es demgemäß auch keine Feststellung , daß die genannte Ministerialrätin in der Sitzung vom 10.2.1976 eine Erklärung zu dem von der Beklagten beabsichtigten Vertragsabschluß abgegeben hätte. Bloßes Schweigen hat aber grundsätzlich keinen Erklärungswert, denn an die Schlüssigkeit eines Verhaltens ist stets ein strenger Maßstab anzulegen ( Rummel in Rummel , ABGB 2 , Rz 14 f zu § 863). Vielmehr durfte die Vertreterin der Aufsichtsbehörde darauf vertrauen, daß der abzuschließende Vertrag noch dem Bundesministerium für Soziale Verwaltung vorgelegt werden wird, zumal gemäß § 447 Abs 1 ASVG diese Behörde auch noch das Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Finanzen herzustellen gehabt hätte. Daß letzteres mit dem streitgegenständlichen Vertrag befaßt worden sei, wurde nie behauptet. Von einer (schlüssigen), der Bestimmung des § 447 Abs 1 ASVG entsprechenden Genehmigung des Vertrages kann sohin nicht ausgegangen werden.
Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wirksam zustandegekommenen Vertrages trifft den das Bestehen eines solchen Vertrags behauptenden Kläger. Die Beklagte durfte sich auf die Einwendung beschränken, daß der Vertrag mangels Genehmigung der Aufsichtsbehörde nicht rechtswirksam zustandegekommen sei. Der Kläger hat dem auch nur entgegengehalten, daß die allfällige Untätigkeit der Aufsichtsbehörde rechtlich irrelevant sei, weil die Beklagte durch ihr an den Tag gelegtes Verhalten konkludent zu erkennen gegeben habe, daß sie sich an die Vereinbarung gebunden erachte (AS 109 f). Daß der vorliegende Vertrag überhaupt nicht genehmigungsbedürftig gewesen wäre, wurde seitens des Klägers zwar nicht behauptet, diese Frage wäre aber, da die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit des Vertrags im Sinne des § 447 Abs 1 ASVG in erster Instanz aufgeworfen wurde, erörterungsbedürftig gewesen.
Die Beschränkung des rechtlichen Könnens des hier für die Beklagte tätig gewordenen Verwaltungsausschusses ergibt sich schon aus dem Gesetz. Es handelt sich bei der Bestimmung des § 447 Abs 1 ASVG nicht um eine bloße Organisationsvorschrift der internen Willensbildung auf seiten der Beklagten (siehe insbesondere SZ 64/154), sondern um eine Anordnung, die die Handlungsfähigkeit dieses Ausschusses auch im Außenverhältnis, also Dritten gegenüber, beschränkt. § 447 Abs 1 ASVG normiert auch nicht eine bloße Informationsobliegenheit. Eine durch die erforderlichen Genehmigungen (Bundesministerium für Soziale Verwaltung und Bundesministerium für Finanzen) nicht gedeckte Willenserklärung des an sich zum Vertragsabschluß zuständigen Organs der Beklagten bindet diese daher nicht. Das vom Kläger behauptete Vertrauen auf den äußeren Tatbestand liegt nicht vor, da dieses ein Verhalten der beiden für die Genehmigung zuständigen Ministerien voraussetzte, das im vorliegenden Fall nicht behauptet wurde (SZ 54/111; SZ 48/71; SZ 47/59; SZ 38/50; SZ 25/96; JBl 1991, 517; JBl 1989, 444; EvBl 1980/174; vgl SZ 52/80 uva). Lediglich nicht kundgemachte und praktisch nicht überprüfbare Beschränkungen des Zuständigkeitsbereiches eines an sich vertretungsbefugten Organs können einem Vertragspartner, der sie weder kannte noch kennen mußte, nicht entgegengehalten werden (SZ 52/82; JBl 1987, 169; JBl 1976, 49 uva). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Genehmigungspflicht aber aus dem Gesetz , weshalb der Kläger die für die Willensbildung der Beklagten geltenden öffentlich rechtlichen Beschränkungen beachten und sie selbst dann gegen sich gelten lassen muß, wenn er sie nicht gekannt hat (SZ 25/96, 43/213, 48/71, 49/142, 54/111; JBl 1981, 33; SZ 64/154; 1 Ob 669/90). An dieser Rechtsauffassung ist ungeachtet der dagegen erhobenen Bedenken (vgl Koziol Welser , Grundriß 9 I 68 und die dort in FN 76 angeführte Literatur, insb auch Wilhelm in Wenger , Förderungsverwaltung 199) festzuhalten. Zu den Argumenten der gegenteiligen Rechtsansicht wurde bereits in der Entscheidung des Senates SZ 54/111 = JBl 1982, 197 ausführlich Stellung genommen, worauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, daß Faistenberger Barta in Gschnitzer , Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 2 296 den Standpunkt der Rechtsprechung im wesentlichen billigen. Sie führen aus, es brauche gerade in unserer Zeit, in der die Machthaber (§ 337 ABGB) mit öffentlichem Gut nur allzu leichtfertig umgehen, eine Rückbesinnung darauf, daß die öffentliche Hand als Rechtsperson der dahinter stehenden Bürger besonders schutzwürdig ist. Im Schutzzweck des § 867 ABGB liege auch, wie schon Zeiller ausführe, eine Warnung an den Geschäftspartner, sich mit den Satzungen etc. der juristischen Person bekannt zu machen. Ein Verkehrsschutz, wie er gerade im Zusammenhang mit § 867 ABGB häufig übertrieben gefordert werde, könne daraus nicht abgeleitet werden. Die Entscheidung des Senates SZ 47/59, welche die Rechtsansicht, es handle sich bei den im § 867 ABGB vorgesehenen Beschränkungen der Handlungsfähigkeit der juristischen Person nur um interne Ordnungsvorschriften, als dem klaren Wortlaut des Gesetzes widersprechend bezeichnete, wird als „vorbildlich“ bezeichnet (aaO 297). Es besteht daher kein Anlaß, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dieser Frage abzugehen.
Sollte der Vertrag aufgrund der noch zu treffenden Feststellungen genehmigungsbedürftig sein, wäre von einer schwebenden Unwirksamkeit dieses Vertrages auszugehen, da er ohne Mitwirkung der beiden oben genannten Ministerien abgeschlossen wurde (1 Ob 669/90 mwN; Faistenberger Barta aaO 301; Apathy in Schwimann , ABGB, Rz 4 zu § 867 mwN). Die Beklagte als juristische Person des öffentlichen Rechts wäre verpflichtet, die Genehmigung dieses Vertrages zu beantragen ( Apathy , aaO, Rz 7), bzw könnte auch der Kläger auf eine solche Genehmigung dringen. Ob die Vereinbarung vom 5./16.2.1976 rechtswirksam ist, läßt sich daher jetzt noch nicht beurteilen.
Die Beklagte vermeint, die Vereinbarung vom Februar 1976 sei infolge konkludenten Verzichtes des Klägers (jedenfalls) „hinfällig“ geworden. Nun wurde von den Vorinstanzen festgestellt, daß der Kläger von 1976 bis etwa 1985 Bemühungen zur Nutzung des Thermalwassers gesetzt hat; diese Bemühungen seien daran gescheitert, daß die Beklagte nicht bereit gewesen sei, in ihrem Eigentum stehende Grundstücke dem Kläger zur Verfügung zu stellen. Auch derzeit seien Bemühungen des Klägers zur Nutzung des Thermalwassers vorhanden (S. 5 des Ersturteils = AS 169). Schon aus dieser Feststellung erhellt, daß von einem Verzicht des Klägers auf die ihm mit Vertrag vom 5./16.2.1976 eingeräumten Rechte keine Rede sein kann. Der Kläger hat sich keiner Untätigkeit befleißigt, die bei der Beklagten gemäß § 863 ABGB den Eindruck erwecken mußte, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Nur in einem solchen Fall wäre aufgrund stillschweigenden Verzichts des Klägers der Anspruchsverlust eingetreten ( Rummel in Rummel , aaO, Rz 24 zu § 863 mwN). Es ist der Beklagten durchaus zuzubilligen, daß sie zum Verkauf von Grundstücken an den Kläger keine Verpflichtung trifft, doch kann aus diesem Umstand kein Verzicht des Klägers auf die ihm aus der Vereinbarung vom Februar 1976 allenfalls zustehenden Rechte abgeleitet werden.
Im streitgegenständlichen Vertrag kamen die Streitteile überein, gemeinsam das Thermalwasservorkommen T***** zu erforschen und Prof. Dr.Z***** mit der Durchführung entsprechender Vorarbeiten zu beauftragen. Für den Fall, daß Prof. Z***** zur Auffassung gelangen sollte, weitere Forschungen und Erschließungen seien nicht sinnvoll, erklärte sich die Beklagte dem Kläger gegenüber bereit, Überwasser aus der L*****- und F*****quelle zur Verfügung zu stellen. Sollte Prof. Z***** die Vertretbarkeit einer gemeinsamen Erschließung annehmen, wurde vereinbart, daß es den Vertragspartnern freistehe, die Erschließung gemeinsam oder "je extra" durchzuführen. Bei Fortsetzung der Forschung und Erschließung durch einen der beiden Vertragsteile stünde diesem das Wasser zu, wobei wechselweise das Recht des Überwassers dem anderen Vertragspartner eingeräumt wurde. Es wurde weiters vereinbart, daß die „für die Errichtung und den Betrieb der Thermalwassererschließung, Leitung und Verteilung notwendigen Dienstbarkeiten“ wechselweise einzuräumen seien (siehe Beilage B und Feststellungen auf S. 4 des Ersturteils = AS 167). Aus dieser Vereinbarung leitet der Kläger das Recht ab, die Beklagte müsse Besichtigungen, Vermessungen, Wassermessungen, auch für eine Dauerentnahme von sechs Wochen dulden, soweit nicht das Entnahmerecht der Beklagten von 3 Liter pro Sekunde aus der L***** geschmälert werde. Dieses Duldungsbegehren ist für den Fall der Rechtswirksamkeit des Vertrages im Sinne obiger Ausführungen schon deshalb berechtigt, weil der Kläger bezüglich des ihm vertraglich zugesicherten Rechts der Forschung und Erschließung hinsichtlich der beiden Thermalquellen die Möglichkeit haben muß, entsprechende Besichtigungen und Messungen durchzuführen. Daß ganz allgemein die Besichtigungen und Messungen im begehrten Ausmaß ein nicht vertretbares Übermaß darstellten, wurde seitens der Beklagten nicht eingewendet. Die allfällige Berechtigung des Duldungsbegehrens ergibt sich sohin schon aus dem oben zitierten Vertragsinhalt.
Richtig ist, daß es sich bei einem Wasserschöpfrecht immer um eine Felddienstbarkeit im Sinne des § 477 ABGB handelt (EvBl. 1982/193; RZ 1985/27 uva). Richtig ist auch, daß sich das Ausmaß einer solchen Servitut und der Umfang der dem Berechtigten zustehenden Befugnisse nach dem Inhalt des Titels und den jeweiligen Bedürfnissen des herrschenden Gutes richtet (RZ 1985/27 mwN). Eine Verjährung des Rechtes der Dienstbarkeit durch Nichtgebrauch, weil sich die Beklagte der Ausübung der Servitut widersetzt und der Kläger durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend gemacht habe (§ 1488 ABGB), konnte nicht stattfinden, weil es zur Ausübung der Servitut noch nicht gekommen ist.
Das Revisionsgericht billigt auch die Meinung der Beklagten, es liege „hinsichtlich der Servituten ein Vorvertrag vor“, nicht. Der Vereinbarung vom 5./16.2.1976 ist nicht zu entnehmen, daß die Streitteile verabredeten, erst künftig einen Vertrag schließen zu wollen. Vielmehr werden in diesem Vertrag unmittelbar Rechte und Pflichten begründet, insbesondere das Recht des Klägers auf Bezug von Überwasser, auf die Errichtung und den Betrieb der hiefür notwendigen Leitungs und Verteilungsanlagen, und ganz generell auch auf Erschließung und Erforschung der beiden Thermalquellen. Es wird lediglich im Vertrag zum Ausdruck gebracht, daß für die Errichtung und den Betrieb der Leitungs und Verteilungsanlagen Dienstbarkeiten wechselseitig einzuräumen sein werden. Die Verpflichtung der Beklagten, die Errichtung und den Betrieb der für den Bezug von Überwasser notwendigen Leitungs und Verteilungsanlagen zu dulden, wurde aber unmittelbar im Vertrag vom Februar 1976 normiert. Es handelt sich sohin nicht um einen Vor vertrag, hinsichtlich dessen binnen einem Jahr der Abschluß eines Haupt vertrages hätte erfolgen müssen.
Die „Veränderung der Umstände“, nämlich daß die Beklagte das Thermalwasser nunmehr auch zu Heizzwecken benützt, hat auf die Gültigkeit der Vereinbarung aus dem Jahre 1976 keinerlei Einfluß.
Der Ansicht der Beklagten, das Duldungsbegehren des Klägers sei nicht exequierbar, vermag sich der erkennende Senat im Hinblick auf § 355 EO nicht anzuschließen.
Die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen hatte demnach zu erfolgen, weil noch zu prüfen ist, ob der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag im Hinblick auf § 447 Abs 1 ASVG rechtswirksam ist.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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