1Ob4/93 – OGH Entscheidung

II.

... (Antragsgegnerin) verpflichtet sich, im Rahmen der angemessenen Schadloshaltung, .. (Antragsteller) einen zu kapitalisierenden Jahresbetrag von netto S 109.250, - zu bezahlen. Der Kapitalisierungsfaktor wird zunächst von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder für Kärnten und Steiermark in Graz eingeholt und dieser Entschädigungsvereinbarung zugrunde gelegt. Beide Parteien behalten sich jedoch das Recht vor, gegen den von der Wasserrechtsbehörde bestimmten Kapitalisierungsfaktor Einwände und Rechtsmittel zu erheben.

III.

... (Antragsgegnerin verpflichtet sich, allfällige von der Wasserrechtsbehörde gemäß § 29 WRG angeordnete Vorkehrungen auf ihre Kosten für ... (Antragsteller) zu erfüllen.

IV.

Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten und Zahlungsziele wird zwischen den beiden Vertragsteilen eine weitere Vereinbarung erfolgen.

Begründung:

... Durch diese Beileitung wird die Wasserkraftanlage des ... (Antragstellers) in Zukunft nicht mehr betrieben werden können. ... Bei der Enteignungsverhandlung vom 5.7.1983 stimmte ... (Antragsteller) der beantragten Enteignung zu und hat im Zuge dieses Termines mit ... (Antragsgegnerin) die oben beurkundete Entschädigungsvereinbarung abgeschlossen. Offen blieb lediglich bei der Entschädigungsvereinbarung der Kapitalisierungszinssatz und der Kapitalisierungsfaktor, der bei Abgang einer Einigung von der Wasserrechtsbehörde festzusetzen war. Beide Parteien haben sich vorbehalten, gegen diese Entscheidung alle an sich zulässigen Einwände und Rechtsmittel zu erheben.

Da die Notwendigkeit und der Umfang der einzuräumenden Zwangsrechte anerkannt worden ist, konnte von der Wasserrechtsbehörde die Enteignung der unter Postzahl 869 eingetragenen Wasserkraftanlage sowie für zwei Dynamos zugunsten des bevorzugten Wasserbaues W***** Bach zum Kraftwerk ... ausgesprochen werden. ... Dr. B***** und Dr. F***** haben auftragsgemäß ein Gutachten über die beiden offenen Fragen erstattet und sind zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kapitalisierungszinssatz mit 5,7 % anzunehmen sei, woraus sich ein Kapitalisierungsfaktor von 13,62 % ergibt. ...“

Der Antragsteller erhob gegen diesen ihm am 1. Februar 1984 zugestellten Bescheid am 13. Februar 1984, somit rechtzeitig, Berufung wegen Mangelhaftigkeit (des Verfahrens) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Nach der Anfechtungserklärung bekämpfte er den gesamten Inhalt des Bescheides mit dem Berufungsantrag, daß die Entschädigung unter Berücksichtigung der Tatsache des unbeschränkten Wasserrechtes neu festgestellt werde, wobei als Mindestmaß die Nachhaltigkeitsdauer von 30 Jahren oder eine Berechnung der Entschädigung des Wasserrechtes nach Ablauf dieser Frist vorzunehmen wäre. Die Entschädigung wäre aliquot diesen Ausführungen zu erhöhen, ansonsten dem Enteignungsantrag nicht stattzugeben. Die einverständliche Festlegung des zu entschädigenden Jahresbetrages mit 109.250 S sei wohl die Basis für die Dauer der Benützbarkeit des derzeitigen Werkes, damit sei aber nicht ein Verzicht auf eine Entschädigung des verbleibenden, auf unbestimmte Zeit eingeräumten Wasserrechtes eingetreten. Es wäre ein weiterer Nachhaltigkeitsfaktor zu berücksichtigen.

Das BMLuF genehmigte mit Bescheid vom 19. Juli 1984 eine von der Antragsgegnerin beantragte einstweilige Verfügung auf Beileitung des D***** Baches. Im August 1984 begann die Ableitung des D***** Baches zum Kraftwerk der Antragsgegnerin.

In seinem als Ergänzung der Berufung bezeichneten Schriftsatz an die Wasserrechtsbehörde zweiter Instanz vom 26. Jänner 1987 behauptete der Antragsteller unter Berufung auf ein vom Sachverständigen Mag. Dr. S***** in einem anderen Enteignungsverfahren erstattetes Gutachten die Berechtigung des Kapitalisierungszinsfußes von nur 3,4 % und eines Kapitalisierungsfaktors von 29,41. Unter Hinweis auf ein Gutachten DI R***** behauptete der Antragsteller weiters ein Jahresarbeitsvermögen von 1,079.012 kWh, einen Durchschnittspreis von 0,495 S (Preiserhöhung laut Verordnung vom 8. Jänner 1986). In einem weiteren Schreiben vom 28. Jänner 1987 erklärte sich der Antragsteller unter der Voraussetzung einer einvernehmlichen Regelung mit einem Entschädigungsbetrag von 4,380.051,24 S einverstanden.

Das damals zur Entscheidung über die Berufung zuständige BMLuF traf bis zum Inkrafttreten der Wasserrechts Novelle 1988, BGBl 1988/693, keine Entscheidung und hat den Akt am 20. Dezember 1989 bzw nach teilweiser Ergänzung am 28. März 1990 dem Erstgericht zur weiteren Behandlung übermittelt.

Im folgenden Verfahren vor dem Erstgericht bekämpfte der Antragsteller insbesondere den von den Sachverständigen Dr. B***** und Dr. F***** angeführten „Mobilitätszuschlag“, denn Gegenstand der Enteignung sei nicht die Anlage an sich, sondern das unbefristete Wasserrecht gewesen. Allein der bei optimaler Ausschöpfung der Anlage erzielbare Jahresertrag, vervielfacht mit dem bei Annahme einer ewigen Rente gegebenen Kapitalisierungsfaktor führe zum tatsächlichen Verkehrswert. Am 5. Juli 1983 sei keine Vereinbarung getroffen worden, sondern nur eine im gerichtlichen Verfahren nicht wiederholte und daher bedeutungslose „Außerstreitstellung einer zur Ermittlung der Entschädigung wesentlichen Tatsache“ erfolgt. In Ansehung des zu kapitalisierenden Jahresertrages sei die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Turbinen und das zur Verfügung stehende Wasserdargebot maßgebend und nicht der frühere oder jetzige Wasserkraftbedarf für die Holzstoff und Pappenfabrik. Eine Änderung des Verwendungszweckes der durch die Turbinen gewonnenen Energie wäre gegenüber der Wasserrechtsbehörde nur anzeigepflichtig gewesen. Nach dem Privatgutachten DI H***** habe er Jahreserlös 249.241 S betragen, bei dem anzuwendenden Kapitalisierungsfaktor 25 ergebe dies einen kapitalisierten Barwert von 6,231,025 S, bei Hinzurechnung von in der Zwischenzeit angelaufenen Zinsen von 1,950.705 S und Abzug notwendiger Investitionen von 520.000 S einen Entschädigungsanspruch des Antragstellers von 7,661.730 S. Im weiteren Schriftsatz vom 30. Jänner 1992 behauptete der Antragsteller in Anlehnung an die Kapazitätsberechnungen der Anlage durch den Sachverständigen Univ. Prof. DI Dr. M***** auf Grund der seit 1. April 1986 erhöhten Stromtarife einen Jahresreinerlös von 370.999,42 S, begehrt die Anwendung des Kapitalisierungsfaktors 35 und beantragt, "bei der Berechnung der Barentschädigung auch auf steuerliche Belange Bedacht zu nehmen", oder eine neuerliche Gesamtberechnung der begehrten Entschädigungssumme vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin wendet im wesentlichen ein, bei der Bewertung des Wasserrechtes sei von der Kapazität der Anlage zum Zeitpunkt der Enteignung bzw. von den Ertragswerten der drei vorangegangenen Jahre als Mittelwert auszugehen. In Ansehung des Jahresertrages liege die bindende Vereinbarung vom 5. Juli 1983 vor. Offen sei lediglich der Kapitalisierungsfaktor; der von den Sachverständigen Dr. B***** und Dr. F***** im Ergänzungsgutachten vom 31. Oktober 1988 angegebene Wert von 14,96 sei richtig. Es ergebe sich ein anerkannter Entschädigungsbetrag von 1,634.380 S. Dem Antragsteller bzw seinen Rechtsvorgängern sei seinerzeit nur das Wasserrecht zum Betrieb einer Holzstoff und Pappenfabrik eingeräumt worden; nur von deren Bedarf zum Zeitpunkt der Enteignung sei bei der Ablöse des Wasserrechtes auszugehen. Die hydroelektrische Anlage sei offensichtlich konsenswidrig betrieben worden. Es könne nicht auf die Ausbauleistung abgestellt werden. In den letzten Jahren vor der Enteignung habe wegen des desolaten Oberwassergerinnes und der enorm überalteten Turbinenanlagen nur eine effektive Einlieferung von durchschnittlich 388.246 kWh jährlich in das Stromnetz der Antragsgegnerin stattgefunden. Eine fiktive Erhöhung der jährlichen kWh Erzeugung auf Grund einer rein theoretischen Berechnung nach „Möglichkeiten“ gegenüber den tatsächlich eingelieferten kWh um mehr als das Doppelte würde eine (unberechtigte) bedeutende vermögensrechtliche Besserstellung des Antragstellers ergeben. Das vom Antragsteller vorgelegte Privat Gutachten Mag. Dr. S***** enthalte einen völlig unrealistischen Kapitalisierungsfaktor.

Das Erstgericht hat mit Punkt I.) seiner Entscheidung 1) die Entschädigungssumme mit 6,252.390,49 S festgesetzt (Multiplikation des erzielbaren Jahresreinerlöses aus der entfallenden Nutzung des Wasserrechtes von 230.353,43 S mit dem Kapitalisierungsfaktor 29,4 = 6,772.390,40 S, vermindert um Investitionskosten von 520.000 S zur optimalen Ausnützung des entfallenen Kapitaldargebotes), 2) die Antragsgegnerin zur Zahlung dieses Betrages samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1984 binnen zwei Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses verhalten, 3) das über den Betrag von 6,252.390,49 S hinausgehende Mehrbegehren an Entschädigung und das über den Zinssatz von 4 % hinausgehende Zinsenbegehren letzteres unangefochten abgewiesen und 4) unangefochten die Antragsgegnerin zum Ersatz der vom Antragsteller getragenen Sachverständigen Gebühr von 43.925 S verpflichtet. Dabei stellte es noch fest, die aus dem Betrieb der Turbinen der Anlage erzeugbaren Strommengen (vor der im August 1984 begonnenen Ableitung des D***** Baches zum Kraftwerk der Antragsgegnerin) hätten bei optimaler Ausnutzung der gegebenen Wassermengen und optimalen Zustands der gesamten Anlage jährlich 819.305,52 kWh betragen. Die erzielbaren Werkarbeitspreise entsprächen den Verbundtarifen. Nach Abzug von jährlich 34.000 S für Betriebskosten, Verwaltung, Reparatur, Versicherung etc sei nach den 1984 bestandenen Tarifen ein Jahresreinerlös von 230.353,54 S erzielbar. Der anzuwendende reale Kapitalisierungszinsfuß von 3,43 % errechne sich nach den (in den Jahren 1976 bis 1985 gegebenen) Sekundärmarktrenditen von durchschnittlich 8,675 % und der durchschnittlichen Inflationsrate von 5,08 %. Unter weiterer Zugrundelegung der Nachhaltigkeitsdauer „ewige Rente“ bei einem zeitlich unbefristeten Wasserrecht errechne sich ein Kapitalisierungsfaktor von 29,4.

In rechtlicher Hinsicht ging die erste Instanz im wesentlichen von der Anwendung der Ertragswert als Wertermittlungsmethode und damit davon aus, daß dem Antragsteller zum Stichtag 26. Jänner 1984 die durch die Enteignung entgehenden Jahresreinerträge zu kapitalisieren seien. Die Tariferhöhung des Jahres 1986 sei als Anpassung an die Inflationsrate nicht zu berücksichtigen, weil die Inflation ohnehin bei der Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes berücksichtigt worden sei. Die im Enteignungsbeschluß beurkundete Vereinbarung vom 5. Juli 1983 über den zu kapitalisierenden Jahresreinertrag von 109.250 S stelle keine rechtsverbindliche Vereinbarung, sondern nur eine Außerstreitstellung von Tatsachen dar. Die Entschädigung richte sich somit nach der objektiv bestehenden wirtschaftlichen Verwendungsmöglichkeit. Die tatsächliche Verwendung im Zeitpunkt der Enteignung sei nicht maßgebend. Daß das Wasserbuch bei seiner Beschreibung der Wasserkraftanlage ausdrücklich Turbinen mit einer Leistung von 276 PS und den Betrieb einer Dynamomaschine erwähne, beschränke die Anlage nicht auf den im Wasserbuch angeführten Zweck des Betriebes einer Holzstoff und Pappenfabrik. Im übrigen hätte eine Zweckänderung keiner wasserrechtlichen Bewilligung bedurft; es wäre nur eine Korrektur des Wasserbuches notwendig gewesen.

Der Kapitalisierungszinsfuß diene der Ermittlung des Kapitalbetrages (Alternativanlage), welcher einen gleich hohen Ertrag wie die Wasserkraftanlage gewährleiste; die (Sekundärmarkt)Rendite von Anleihen (fest verzinslichen Wertpapieren) sei als landesüblicher Zinsfuß bzw als Basiszinsfuß heranzuziehen, die Inflationsraten seien abzuziehen. Da ein besonderes Unternehmerwagnis bei der Wasserkraftanlage nicht anzunehmen sei, seien keine Zu oder Abschläge vorzunehmen. Ein Mobilitätszuschlag sei nicht vorzunehmen, weil der Enteignete den Eingriff in sein Eigentum nicht freiwillig auf sich nehme und somit überhaupt nur die Möglichkeit habe, in eine „mobilere“ Anlage einzusteigen. Bei der Berechnung des Kapitalisierungsfaktors sei neben dem Zinsfuß von einer zeitlich unbeschränkten Nachhaltigkeitsdauer auszugehen, weil nicht die (der Abnutzung unterliegende) Wasserkraftanlage, sondern das (unbefristet eingeräumte) Wasserrecht enteignet worden sei. Zur optimalen Kapazitätsausnutzung seien allerdings Investitionen mit einem Kostenaufwand von 520.000 S notwendig gewesen, welche vom kapitalisierten Jahresreinertrag abzuziehen seien. Dem Antragsteller gebührten ab 1. Februar 1984, dem Tage der Zustellung des Enteignungsbescheides, gesetzliche Verzugszinsen; wenn für den Zeitraum, der bis zur Festsetzung der Entschädigung durch die nächsthöhere Verwaltungsbehörde und jetzt durch das Gericht verstreiche, dem Enteigneten keine Zinsen zugesprochen würden, so wäre der Enteigner dadurch bereichert, daß die Verwaltungsbehörde nicht von Anfang an richtig entschieden hätte. Nach der Rechtsprechung hätten Verzugszinsen ihre Wurzeln im Bereicherungsrecht, was vorliegend besonders deutlich zu Tage trete. Im übrigen habe die Antragsgegnerin in der Tagsatzung vom 25. November 1991 auch selbst keinen Einwand gegen die Zuerkennung gesetzlicher Zinsen erhoben. Die zweimonatige Zahlungsfrist stütze sich auf § 118 Abs 1 WRG.

Die zweite Instanz änderte über Rekurse beider Parteien die Entscheidung des Erstrichters dahingehend ab, daß es dem Rekurs des auch den Zuspruch von Umsatzsteuer begehrenden Antragstellers Folge gebend I.) 1) die (von der Antragsgegnerin anerkannte) Nettoentschädigungssumme von 1,634.380 S um die dem Antragsteller gebührende 20 % ige Umsatzsteuer von 326.876 S auf 1,961.256 S erhöhte und den Leistungsbefehl dahingehend abänderte, daß sie die Antragsgegnerin zur Zahlung dieses Betrages samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1984 binnen zwei Monaten nach Rechtskraft dieses Beschlusses verhielt, 2) in Ansehung der begehrten Umsatzsteuer für die darüber hinaus begehrte Nettoentschädigung von 4,618.010,51 S den Antragsteller mit seinem Rechtsmittel auf Punkt II.) 3) der Rekursentscheidung verwies somit insoferne das Rechtsmittel zurückwies und 3) Punkt 3) des erstgerichtlichen Beschlusses dahin abänderte, daß das den Betrag von 7,502.868,59 S übersteigende Mehrbegehren abgewiesen werde, II.) hat die zweite Instanz dem Rekurs der Antragsgegnerin teilweise Folge gebend 1) den Rekurs, soweit er sich über den unbekämpft gebliebenen Betrag von 1,487.985 S samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1984 hinaus gegen die Bestimmung eines weiteren Entschädigungsbetrages von 146.395 S samt 4 % Zinsen seit 1.Februar 1984 wendet unangefochten zurückgewiesen, 2) dem Rekurs, soweit er sich über den Betrag von 1,634.380 S samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1984 hinaus gegen die Bestimmung eines weiteren Entschädigungsbetrages von 326.876 S samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1984 wendet, nicht Folge gegeben, und 3) im übrigen den Beschluß erster Instanz im Umfang einer weiteren Nettoentschädigungssumme von 4,618.010,49 S „samt dem im Punkt I) 2) hinsichtlich dieses Betrages und der diesbezüglichen Zinsen angeführten Leistungsbefehl“ aufgehoben und dem Erstgericht insoweit, einschließlich des vom Antragsteller gestellten Umsatzsteuer Begehrens aus diesem Teilbetrag, die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Der ordentliche Revisionsrekurs und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nach § 14 Abs 1 AußStrG sei in den Punkten 1.) und II.) zulässig.

Rechtlich ging das Rekursgericht, soweit hier relevant, vorerst davon aus, daß dem Antragsteller auch Umsatzsteuer für die Entschädigung gebühre. Im Gegensatz zur Enteignung von Grundstücken (§ 6 Z 9 lit a UStG) enthalte das UStG keine Steuerbefreiung für die freiwillige Veräußerung eines Wasserrechts. Daß der Antragsteller sein Umsatzsteuer Begehren vor dem Erstgericht nicht ausdrücklich gestellt habe (in der Vereinbarung vom 5. Juli 1983 sei von einem zu kapitalisierenden Jahresertrag von 109.250 S "netto" die Rede; in seinem Schriftsatz vom 30. Jänner 1992 habe er ersucht, bei der Berechnung der Barentschädigung auf steuerliche Belange Bedacht zu nehmen) schade ihm nicht, weil dieses zusätzliche Begehren im Gesamtersatzbegehren Deckung finde. Daß der Antragsteller die von ihm angestrebte Entschädigungssumme in seiner Berufung vom 13. Februar 1984 nicht ausdrücklich angeführt habe, schade ihm wegen der gegebenen Verbesserungsmöglichkeit und später tatsächlich vorgenommenen Verbesserung nicht. Daher kam die zweite Instanz zum Zuspruch von weiteren 326.876 S (für die von der Antragsgegnerin anerkannte Nettoentschädigung von 1,634.380 S), in diesem Umfang zur Bestätigung der erstgerichtlichen Entscheidung und zu einem höheren Betrag, über den hinaus das Mehrbegehren abgewiesen wurde.

Gegen das 4 % ige Zinsenbegehren seit dem 1. Februar 1984 bestünden trotz Beachtung des § 118 Abs 1 WRG keine Bedenken, weil die Antragsgegnerin dem Begehren des Antragstellers auf höhere als die gesetzlichen Zinsen lediglich mit dem Antrag entgegen getreten sei, dem Zinsenbegehren nur in dem die gesetzlichen Zinsen übersteigenden Ausmaß nicht stattzugeben; dies könne nur als Zugeständnis eines Anspruchs des Antragstellers auf gesetzliche Zinsen seit dem Tage der Rechtskraft der Enteignung (1. Februar 1984) verstanden werden.

Der Wortlaut der von der Wasserrechtsbehörde beurkundeten und vom Antragsteller gar nicht bestrittenen Vereinbarung lasse keinen Zweifel daran, daß in Ansehung der Rechnungspost „Jahresertrag“ eine rechtsgeschäftliche Willenseinigung mit Verzicht auf eine spätere Überprüfung bzw Neufestsetzung dieser Rechnungspost im Verwaltungs- bzw Gerichtsverfahren stattgefunden habe (§ 861 ABGB). Da auch ein Fall des § 118 Abs 2 WRG (dingliche Rechte Dritter an einer von der Enteignung betroffenen Liegenschaft) nicht vorliege, sei das am 5. Juli 1983 zustande gekommene Übereinkommen über die zu kapitalisierenden Jahreserträge von 109.250 S als zulässige und rechtswirksame, beide Parteien bindende Disposition über eine Rechnungspost des Enteignungsentschädigungsbetrages zu behandeln. Der zu kapitalisierende Jahresreinertrag unterliege somit nicht mehr der gerichtlichen Festsetzung, sondern sei mit 109.250 S gegeben. Die Feststellungen des Erstgerichtes über den möglichen Jahresreinertrag von 230.353,34 S seien also der Berechnung der Entschädigungssumme nicht zugrunde zu legen. Nicht mehr eingegangen werden müsse auf die vom Erstgericht iS der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes 82/07/0217 (Beilage 8 und ZfVB 1984/1/275) gelöste Rechtsfrage, wonach der maßgebende Bedarf iS des § 13 Abs 2 WRG nicht dem Bedarf an Energie für die stromverbrauchenden Einrichtungen des Betriebes des Antragstellers zum Zeitpunkt der wasserrechtlichen Bewilligung gleichzusetzen sei, sondern den Wasserbedarf zum Antrieb der eingebauten Turbine in der Gesamtanlage (einschließlich der Stromerzeugungsanlage) bedeute.

In Ansehung des Kapitalisierungszinssatzes, der Nachhaltigkeitsdauer der Anlage, des Kapitalisierungsfaktors und des notwendigen Aufwandes für Investitionen und Erneuerungen der Anlage sei das erstgerichtliche Verfahren mit primären und sekundären Verfahrensmängeln behaftet und insoferne eine Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung notwendig. Bei der Höhe des Kapitalisierungszinssatzes von 3,4 % stütze sich der Erstrichter unzulässigerweise auf ein weder verlesenes noch erörtertes Gutachten von Mag. Dr. S*****, das dieser am 19. Jänner 1987 für einen anderen Betreiber eines am D***** Bach betriebenen Kleinkraftwerkes erstattet habe. Der kraftwerkstechnische Sachverständige Univ. Prof. DI Dr. M***** habe zur Erstattung eines Gutachtens über den Kapitalisierungszinssatz weder einen gerichtlichen Auftrag gehabt noch eigene Überlegungen zu dieser Frage angestellt. Zu Ertrag bzw Verzinsung einer Ersatzinvestition fehlten gesetzmäßig zustande gekommene Feststellungen. Es handle sich nicht um ein technisches, sondern um ein betriebswirtschaftliches, kaufmännisches bzw finanztechnisches Problem. Soweit das darüber einzuholende Gutachten wiederum fest verzinsliche Wertpapiere als naheliegendste Investitionsalternative aufzeige, müßten Zuschläge (allenfalls geringeres Risiko, größere Mobilität der Alternativanlage etc) und Abschläge (Inflation etc) schon wegen der drastischen Auswirkungen auch nur geringer prozentueller Abweichungen besonders genau begründet und allenfalls mit den Parteien erörtert werden; die Gutachten Dr. B*****/Dr. F***** einerseits und Mag. Dr. S***** andererseits gingen wohl beide von einer Realverzinsung (Berücksichtigung der Inflation) aus, jedoch führten ihre verschiedenen Ansichten über den Mobilitätszuschlag zu Differenzen in Millionenhöhe bei der Entschädigung. Beim Kapitalisierungsfaktor seien weder die nur von der Nachhaltigkeit der Kraftwerksanlage ausgehenden Darlegungen der Antragsgegnerin und der Sachverständigen Dr. B*****/Dr. F***** noch die nur vom unbefristet eingeräumten Wasserrecht ausgehenden Erwägungen des Sachverständigen Mag. Dr. S*****, des Antragstellers und des Erstgerichtes überzeugend. Die der Abnutzung und dem Verfall unterliegenden technischen Anlagen des Wasserkraftwerkes seien unabdingbare Voraussetzung für die Nutzung des unbefristet eingeräumt gewesenen Wasserrechtes. Es seien somit beide Komponenten zu berücksichtigen. Eine bloße Bedachtnahme auf die technische Anlage mit einer Nachhaltigkeitsdauer von 27 Jahren lasse das auf unbestimmte Zeit eingeräumte Wasserrecht außer acht, ein bloßes Abstellen auf das Wasserrecht würde dem Antragsteller die bei Nichtenteignung jedenfalls in fernerer Zukunft in ganz beträchtlicher Höhe anfallenden Kosten der notwendigen Erneuerung bzw des Ersatzes der Anlage ersparen. Welche Berechnung (allenfalls etwige Rente, jedoch Abzug des diskontierten Wertes der zukünftig notwendigen Ersatzinvestitionen) vorzunehmen sei, werde der noch zu bestellende Sachverständige aufzuzeigen haben. Künftige Ersatzinvestitionen dürften nur insoweit berücksichtigt werden, als sie zur Aufrechterhaltung jener jährlichen Arbeitsleistungen notwendig seien, welche von den Parteien der Vereinbarung vom 5. Juli 1983 zugrunde gelegt worden seien, also etwa jene in den Jahren 1981 bis 1983 tatsächlich erbrachte Durchschnittsleistung der Wasserkraftanlage. Insoweit werde ein technisch kaufmännisches Gutachten eines Sachverständigen aus dem Kraftwerksbau einzuholen sein. Auch werde noch zu klären sein, ob bzw in welcher Höhe zur Aufrechterhaltung dieser Leistung zum Zeitpunkt der Enteignung sofort notwendige Investitionen notwendig gewesen wären. Die insoweit vom Erstrichter ohne ausreichende Beweisergebnisse festgestellten Investitionen wären ja nur bei sofortiger Herstellung eines optimalen Zustandes der Kraftwerksanlage, welche dann eine Jahresproduktion von 819.305,92 kWh ermöglicht hätte, notwendig gewesen.

Der Antragsteller war rechtmäßiger Inhaber eines sogenannten älteren (§ 142 WRG iVm § 124 Abs 2 WRG idF vor der WRG Novelle 1990, womit die Bestimmungen über das Wasserbuch völlig neu geregelt wurden) unbefristeten Wasserbenutzungsrechtes. Dieses berechtigte ihn zum Betrieb einer Anlage zur Ausnützung der motorischen Kraft des Wassers (Wasserkraftanlage) des D***** Baches in einem bestimmten Gewässerabschnitt. Mit der Enteignung dieses Wasserbenutzungsrechtes durch den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 26. Jänner 1984 nach §§ 65, 114 WRG idF vor den WRG Novellen 1988 und 1990 womit ua § 65 (Art I Z 43 der WRG Novelle 1988) und die Bestimmungen über den bevorzugten Wasserbau (Art I Z 82 der WRG Novelle 1990) aufgehoben wurden war der Antragsteller nun gehindert, unter Ausnutzung seines unbefristeten Wasserrechtes weiter Strom zu erzeugen. Die Antragsgegnerin ist für die Enteignung nach der Bestimmung des § 65 Abs 1 WRG aF als Zwangsrecht iS des § 60 Abs 1 WRG des Antragstellers in Ansehung seines unbefristeten Wasser(benutzungs)rechtes unbestritten entschädigungspflichtig. Die Entschädigung kann naturaliter oder in Geld, in letzterem Fall durch eine wiederkehrende Rente oder durch Zahlung eines einmaligen Kapitalbetrages erfolgen. Hier strebt der Antragsteller eine einmalige Barablöse an.

Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz ON 2a AS 9c ausgeführt: „... Bei Anwendung dieses Kapitalisierungsfaktors (14,96) ergibt sich ein Entschädigungsbetrag von 1,634.380 S, der von der ... (Antragsgegnerin) ausdrücklich anerkannt wird.“ Dies entspricht auch dem Inhalt ihres Schreibens an das BMLuF vom 16. Jänner 1989. Insoweit ist nach unangefochtener Zurückweisung des Rekurses der Antragsgegnerin durch die zweite Instanz der Zuspruch der Enteignungsentschädigung in dieser Höhe, basierend auf einem Jahresnettoverdienst des Antragstellers von 109.250 S und einem Kapitalisierungsfaktor von 14,96, rechtskräftig.

a) Zum Rechtsmittel des Antragstellers:

Im gerichtlichen Entschädigungsverfahren wird nicht die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde überprüft, sondern die Enteignungsentschädigung innerhalb des durch die begehrte Entschädigungssumme festgelegten Rahmens vollkommen neu und ohne Rücksicht auf die Vorentscheidung der Verwaltungsbehörde festgesetzt. Eine Überprüfung der verwaltungsbehördlichen Entscheidung durch das Gericht widerspräche dem verfassungsrechtlichen Gebot der Trennung der Justiz von der Verwaltung nach Art 94 B VG (SZ 46/74 mwN). Hier ist Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens vorerst eine im Verwaltungsverfahren abgeschlossene, angesichts des Vorrangs von privatrechtlichen Vereinbarungen gegenüber behördlichen Entscheidungen über die Entschädigungsleistung gesetzlich vorgesehene Vereinbarung der Parteien. Gemäß § 111 Abs 3 WRG sind alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen, gleichgültig welchen Inhalts sie sind, im Bescheid zu beurkunden. Da es der Gesetzgeber vermieden hat, die Beurkundung im Spruch des Bescheides anzuordnen sind und er überdies eine Beurkundung angeordnet hat, was nach allgemeinem Sprachgebrauch sich sowohl von einer förmlichen Feststellung als auch von einer Verfügung abhebt, ist der Schluß gerechtfertigt, daß diese Beurkundung nicht als ein Teil des Spruches gestaltet ist (VwGH ZfV 1979/4/1612). Die von den Parteien getroffene Vereinbarung wurde von der Verwaltungsbehörde (nur) beurkundet und trat daher auch nicht durch die Anrufung des Gerichtes (wie der Bescheid über den für die Entschädigung maßgeblichen Kapitalisierungsfaktor) nach § 117 Abs 4 WRG idF der WRG Novelle 1988 außer Kraft. Die Auslegung der Vereinbarung ist nach § 117 Abs 7 WRG idF der WRG Novelle 1988 aber Sache des Gerichtes.

Bisher nahm die Rechtsprechung zum Problem, ob bloß eine von mehreren maßgeblichen Berechnungsgrößen für die Entschädigung durch Vereinbarung wirksam festgesetzt werden kann, soweit überblickbar, noch nicht Stellung. In der Lehre vertrat dazu nur Spielbüchler (aaO Rz 12 zu § 365 ABGB) ohne weitere Begründung die Auffassung, zulässig seien zwar Teilübereinkommen, bloße Vereinbarungen über mehrere einzelne Berechnungsgrößen würden dagegen nicht binden. Hier haben die Parteien nach dem Wortlaut ihrer Vereinbarung eine Gesamtregelung über die dem Antragsteller gebührende Entschädigung getroffen, wobei die Berechnung der Entschädigung nach dem Ertragswert als maßgeblich vereinbart wurde. Berechnungsgrößen bei dieser Methode sind unbestritten der jährliche Verlust, den der Enteignete erleidet, der nachhaltige Zukunftserfolg, sowie der durch Kapitalisierungszinsfuß (in %) um durch Diskontierung in der Zukunft liegende Werte mit Gegenwartswerten vergleichbar zu machen ( Rummel Schlager aaO 242) und Nachhaltigkeitsdauer (in Jahren oder unendlich = ewige Rente) bestimmte Kapitalisierungsfaktor. Nach Punkt II. der Vereinbarung verpflichtete sich die Antragsgegnerin zur Zahlung eines zu kapitalisierenden Jahresbetrages von 109.250 S netto. Der Kapitalisierungsfaktor sollte von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder für Kärnten und Steiermark in Graz bestimmt und der Entschädigungsvereinbarung zugrunde gelegt werden. Damit haben die Parteien von den beiden Berechnungsfaktoren für die Enteignungsentschädigung über einen Faktor bereits im Übereinkommen selbst eine abschließende Regelung getroffen, die Berechnung des zweiten hingegen einem Dritten (Kammer der Wirtschaftstreuhänder für Kärnten und Steiermark in Graz) überlassen und nur insofern beiderseits eine Überprüfung als zulässig erachtet. Zutreffend erkannte die zweite Instanz, daß es sich hier bei der Vereinbarung um keine „Außerstreitstellung von Tatsachen“ handelte, sondern um eine im Wasserrechtsverfahren vorgesehene und wirksame Vereinbarung, deren Zustandekommen und Inhalt der Antragsteller bisher weder bestritten noch angefochten hat. Die von ihm erstmals im Schriftsatz vom 3. Oktober 1990 ohne Beweisanbot vorgenommene Qualifizierung der Vereinbarung als „Außerstreitstellung“ ist nur eine unzutreffende rechtliche Beurteilung.

Nach herrschender Auffassung kann ungeachtet fehlender gesetzlicher Bestimmungen die Festlegung der Gegenleistung für eine Leistung nicht nur beim Kauf, sondern bei jedem Rechtsgeschäft (SZ 64/92 = JBl 1992, 35; JBl 1987, 803; NZ 1986, 207; SZ 56/32, jeweils mwN ua) iS des § 1056 ABGB einer bestimmten dritten Person übertragen werden. Der erkennende Senat erachtet eine solche Vorgangsweise auch bei der Bestimmung einer Entschädigung für ein Zwangsrecht nach § 60 WRG als zulässig. „Bestimmte Person“ ist nicht nur der namentlich bezeichnete Dritte, sondern auch jeder nach objektiven Kriterien ermittelbare; es genügt daher, daß die Kontrahenten die Qualitäten der Person (also etwa der Berufsgruppe) bezeichnen, auf die es ihnen ankommt (JBl 1980, 151 mit Anm von Bydlinski = EvBl 1980/38 = MietSlg 31/31). Daß das von den Sachverständigen Dr. B***** und Dr. F*****, beide vom Institut für Revisions , Treuhand und Rechnungswesen der Universtität Graz, erstattete Gutachten nicht das in Punkt II. der Vereinbarung vom 5. Juli 1983, worin von einem Gutachten der Kammer der Wirtschaftstreuhänder für Kärnten und Steiermark in Graz die Rede ist, wäre, haben die Parteien aber nicht vorgetragen. Wenn aber die Sachverständigen Dr.B***** und Dr.F***** die zur abschließenden Entschädigungsbestimmung berufenen „Dritten“ waren, wovon mangels Bestreitung auszugehen ist, ergibt sich folgendes: Eine solche Entgeltsbestimmung nach § 1056 ABGB unterliegt nur insofern richterlicher Kontrolle, als eine Partei an eine offenbar unbillige Engeltsfestsetzung nicht gebunden ist. Offenbar unbillig ist das Ergebnis dann, wenn die Maßstäbe von Treu und Glauben gröblich vernachlässigt wurden und die Unrichtigkeit der Preisfestsetzung einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort erkennbar ist (JBl 1980, 151). Eine nicht unbillige Festsetzung des Kapitalisierungsfaktors durch die Sachverständigen Dr. B***** und Dr. F***** wäre daher auch für den Antragsteller bindend. Eine unbillige Festsetzung des Kapitalisierungsfaktors führte nicht zur Unwirksamkeit der Abrede, sondern zur nachträglichen richterlichen Korrektur der fehlerhaften Entgeltsfestsetzung (JBl 1980, 151). Wenn daher diese Festsetzung des Kapitalisierungsfaktors durch die beiden genannten Sachverständigen unbillig war was durch einen Sachverständigen festzustellen sein wird , ist der von der zweiten Instanz aufgezeigte Weg richtig.

b) zum Rechtsmittel der Antragsgegnerin:

Die Frage, ob steuerliche Belastungen im allgemeinen und umsatzsteuerliche Belastungen im besonderen bei der Enteignung, die dem Enteigneten ohne Enteignung nicht entstanden wären, als ersatzfähiger Folgeschaden abzugelten sind, welche Frage in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet ( Rummel Schlager aaO 170; Brunner , Entschädigung für Bundesstraßen 208, je mwN) und von der zweiten Instanz mit der Begründung bejaht wurde, daß der Enteignete Anspruch auf volle Schadloshaltung habe, muß hier deshalb nicht erörtert werden, weil einerseits in der allein zu beurteilenden Vereinbarung Umsatzsteuer nicht Gegenstand der Entschädigung war und andererseits es sich beim vorliegenden Verfahren um ein zweiseitiges außerstreitiges Antrags verfahren handelt, sodaß die Behauptungs und Beweislast für einen solchen Folgeschaden den Antragsteller trifft. Trotz der Untersuchungsmaxime (§ 2 AußStrG) gilt auch hier der Dispositionsgrundsatz (vgl NZ 1992, 57 ua zum Unterhaltsbemessungsverfahren). Für Zinsen wurde bereits ausgesprochen, daß eine Voraussetzung für ihre Zuerkennung ein Antrag des Enteigneten sei und ein Zuspruch ohne solchen Antrag gegen § 405 ZPO verstoße (NZ 1969, 30; 1 Ob 84 88/74, 5 Ob 248/67 ua). Hier hat der Antragsteller ungeachtet des Umstandes, daß der Enteignungs und Entschädigungsbescheid des Landeshauptmannes von Kärnten keinen Zuspruch von Umsatzsteuer enthält, in seiner als Antrag an das Gericht zu wertenden Berufung an die Verwaltungsbehörde den Antrag auf Zuspruch von Umsatzsteuer nicht gestellt. Erstmals im verwaltungsbehördlichen Berufungsverfahren hat der Antragsteller in seiner Eingabe vom 28. Jänner 1987 betreffend seine Vorstellungen über einen allfälligen Vergleich mit der Antragsgegnerin Umsatzsteuer lediglich dadurch erwähnt, daß er ausführte: „... Falls eine einvernehmliche Regelung zu erzielen wäre, wird nachstehende Berechnung für den Barwert vorgeschlagen: B = ... 3,650.042,70 S + 20 % Mehrwertsteuer 730.008,54 S, ergibt 4,380.051,24 S.“ Im übrigen wurde im gerichtlichen Verfahren erster Instanz vom Antragsteller Umsatzsteuer weder ausdrücklich begehrt noch im Tatsachenbereich für einen Zuspruch entsprechende Umstände behauptet. Der Antrag, „bei der Berechnung der Barentschädigung auch auf steuerliche Belange Bedacht zu nehmen“, ist zu unbestimmt. Erstmals in seinem Rekurs an die zweite Instanz ON 18 trug der Antragsteller vor, die Enteignungsentschädigung unterliege der Umsatzbesteuerung und er habe für den Entschädigungsbetrag Umsatzsteuer zu entrichten. Soweit daher das Gericht zweiter Instanz dem Antragsteller auch Umsatzsteuer für den Entschädigungsbetrag zuspricht, so ist ihm ein Verstoß gegen die auch im Verfahren außer Streitsachen analog Anwendung findende (SZ 60/269; NZ 1969, 30 ua; Rummel Schlager aaO 158 mwN in FN 59) Bestimmung des § 405 ZPO unterlaufen. Daß im Rekursverfahren kein Neuerungsverbot besteht, kann dem Antragsteller deshalb nicht helfen, weil er ja nicht zu vorhandenen Anträgen neue Tatsachen vorgetragen, sondern einen neuen Antrag gestellt hat. Daß die Umsatzsteuer (ziffernmäßig) im Gesamtbegehren Deckung fände, kann das fehlende konkrete Tatsachenvorbringen des Antragstellers in erster Instanz dazu nicht ersetzen.

Der Ausspruch über die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Leistung von Umsatzsteuer hat daher zu entfallen.

Gemäß der (durch die nach 1984 erfolgten Änderungen des WRG) nicht berührten Bestimmungen des § 118 Abs 1 zweiter und dritter Satz WRG darf die Frist für die Leistung einer in Geld bestehenden Entschädigung ... nicht mehr als zwei Monate von dem Zeitpunkt an betragen, in dem die Enteignung und die Bestimmung der Entschädigung in Rechtskraft erwachsen sind. Vom Fälligkeitstag an sind die gesetzlichen Verzugszinsen zu entrichten. Krzizek (aaO 473) leitet aus dem Zusammenhalt der Bestimmungen des § 117 Abs 2 erster Satz WRG wonach bei Ansuchen um Einräumung eines Zwangsrechtes die im Abs 1 bezeichneten Leistungen (Entschädigungen etc) in der Regel schon in dem über das Ansuchen ergehenden Bescheide festzusetzen und nur, wenn dies nicht möglich ist, binnen angemessener, ein Jahr nicht überschreitender Frist durch Nachtragsbescheid zu bestimmen ist mit denen des § 118 Abs 1 zweiter Satz WRG ab, daß bei der Einräumung von Zwangsrechten die Geldentschädigung spätestens ein Jahr und zwei Monate nach Rechtskraft des Enteigungserkenntnisses zu leisten ist. Dem kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil nach nunmehriger Rechtslage durch den Antrag an das Gericht der Verwaltungsbescheid, der auch ein Fälligkeitsdatum einer Geldentschädigung enthalten mag, außer Kraft tritt. Vielmehr folgt aus § 118 Abs 1 WRG, daß die Verpflichtung zur Verzinsung des Entschädigungsbetrages den Verzug voraussetzt. Das WRG enthält keine Bestimmung, wann die Entschädigung fällig wird, sodaß bei einer Befassung des Gerichtes mit dem Entschädigungsbegehren eine Verpflichtung zur Verzinsung des noch nicht geleisteten Entschädigungsbetrages wie auch nach §§ 33 Abs 2, 36 EisbEG 1954 ab dem Tag der Zustellung der letztinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen von 4 % (§ 2 RGBl 1968/62) für den Fall eintritt, daß erst nach der Zustellung der Entscheidung und Ablauf der dort genannten, zwei Monate nicht übersteigenden Leistungsfrist Zahlung nicht geleistet wird (vgl SZ 54/45; 7 Ob 686/88, 5 Ob 512/83, 3 Ob 81/92; 6 Ob 798/80, 1 Ob 84 88/84, alle zum BStG ua; Rummel Schlager aaO 150). Hinsichtlich der Verzinsung ist ein dem § 33 EisbEG 1954 entsprechender Beisatz in den Spruch der Entscheidung aufzunehmen (vgl EvBl 1963/485; 7 Ob 686/88). Die vom Erstgericht angeordnete Zahlungsfrist von zwei Monaten blieb unangefochten; dabei hat es daher zu verbleiben.

In der Tagsatzung vom 25. November 1991 (ON 9 AS 109) legte der Antragsteller eine Aufstellung der Zinsenbelastung „aus dem Jahre 1984 bis 1991“, aus welcher Zinsenbelastungen des Antragstellers zwischen 8,5 und 9,75 % hervorgehen, vor und beantragte die Entschädigung inklusive des Zinsenbetrages für die Jahre 1984 bis 1991 als Teil des Entschädigungsbetrages zuzuweisen. Damit begehrte er ersichtlich aus dem Titel des Schadeneratzes den Zuspruch von Zinsen. Die Voraussetzungen dafür liegen aber hier nicht vor. Die Antragsgegnerin beantragte, „die Zuerkennung der über die gesetzlichen Zinsen hinausgehenden Ausmaßes der Verzinsung abzuweisen“. Erkennbar betraf dieser Gegenantrag der Antragsgegnerin die Höhe der Zinsen („Ausmaß“) und nicht deren Fälligkeitszeitpunkt, ab dem Zinsen zu entrichten sind. Der Auffassung der zweiten Instanz, daß die Antragsgegnerin der Zuerkennung von Verzugszinsen trotz der noch nicht eingetretenen Fälligkeit ab 1. Februar 1984 zugestimmt hätte, kann daher vom Obersten Gerichtshof nicht beigetreten werden. Ein Zinsenzuspruch für den bereits rechtskräftig entschiedenen Entschädigungsbetrag kann daher nur in der aus dem Spruch ersichtlichen Form erfolgen.

Demnach ist dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin Folge und dem des Antragstellers nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 117 Abs 6 WRG iVm §§ 30 Abs 4, 44 EisbEG 1954. Ein Kostenersatz an die Antragsgegnerin muß an der Einseitigkeit der Kostenersatzpflicht nach § 117 Abs 6 WRG iVm § 44 EisbEG 1954 (1 Ob 36/92 ua) scheitern. Der Kostenersatz an den Antragsteller ist analog dem Teilurteil vorzubehalten.