Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Edgar Huber, Dr.Birgit Jelinek, Dr.Ronald Rohrer und Dr.Ilse Huber als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.M***** W*****, vertreten durch Dr.Ewald Weninger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M***** K*****, vertreten durch Dr.Thomas Mondl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 3,000.000 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 27.Mai 1992, GZ 3 R 101/92-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 29.Jänner 1992, GZ 8 Cg 105/90-9, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 25.819,20 (einschließlich S 4.303,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte war im ersten Halbjahr 1989 einer der Geschäftsführer und Minderheitsgesellschafter der B*****gesellschaft mbH (in der Folge GmbH), die damals mit mehr als S 3,000.000 überschuldet war. Im Zusammenhang mit einer geplanten Umstrukturierung und Sanierung dieser GmbH vereinbarten am 2.März 1989 der Klagevertreter in Vertretung eines gewissen v***** B*****, der Beklagte und Dr.W*****, der zweite Geschäftsführer der GmbH und zugleich Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin, in Anwesenheit des damaligen Kanzleikollegen des Klagevertreters Dr.B*****, daß v***** B***** eine bis mindestens Ende 1989 gültige Bankgarantie zum Höchstbetrag von S 3,000.000 für die Absicherung und/oder Finanzierung des gerichtlichen oder außergerichtlichen Ausgleichs der GmbH beschaffen werde; dieser sollte für den Fall einer etwaigen Anspruchnahme der Bankgarantie durch geeignete Sicherheiten (zB Hypotheken) mit vollstreckbarem Notariaktsakt abgesichert werden. Nach dieser Besprechung bemühte sich Dr.B***** um die Beschaffung der vereinbarten Sicherheiten; dazu kam es aber nicht, weil der Beklagte gegen die ihm von Dr.B***** zugeschickten Entwürfe für die erforderlichen Urkunden verschiedene Einwände erhob und sich schließlich überhaupt weigerte, die zugesagten Sicherheiten zu gewähren.
Vereinbarungsgemäß entwarf Dr.B***** auch den Text der Bankgarantie und sandte sie dem Kläger, einem Schweizer Rechtsanwalt, mit dem Auftrag, die Garantie zu beschaffen und dem Klagevertreter zu übermitteln. Der Kläger erwirkte in der Folge als Auftraggeber bei der Schweizerischen K*****anstalt die vereinbarte Bankgarantie. Durch einen Irrtum in der Kanzlei des Klägers wurde die Bankgarantie von der Schweizer Bank nicht an den Kläger, der sie dann an Dr.B***** weiterleiten sollte, sondern direkt an die GmbH gesandt. Dieser Irrtum wurde zwar umgehend aufgeklärt; ein Widerruf erschien der Bank jedoch nicht möglich und sie teilte deshalb der GmbH mit Telefax vom 14. März 1989 mit, daß ihr das Original der Bankgarantie irrtümlich zugestellt worden sei, und bat sie, die Bankgarantie an Dr.B***** weiterzuleiten.
Auch dem Beklagten war bekannt, daß die Bankgarantie nicht an ihn bzw. die GmbH übermittelt werden sollte, sondern an den Klagevertreter oder Dr.B*****. Daraufhin von Dr.B***** angesprochen, versprach der Beklagte, ihm die Garantie zu übersenden; zu diesem Zeitpunkt war die Garantie noch nicht abgerufen. Der Beklagte erfüllte sein Versprechen jedoch nicht und die GmbH rief am 20.März 1989 die Bankgarantie von der Schweizer Bank ab; diese überwies S 3,000.000 an die GmbH. Mit diesem Betrag wurde nicht der Kläger, sondern sein Treugeber belastet.
Der Kläger begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 3,000.000 ua auch aus dem Grund deliktischer Haftung, weil dieser nicht berechtigt gewesen sei, die ihm bekanntermaßen irrtümlich zugekommene Bankgarantie vertragswidrig, nämlich ohne Stellung der vereinbarten Sicherheiten, abzurufen und das Geld zweckwidrig, nämlich anders als zur Absicherung oder Finanzierung eines Ausgleiches, zu verwenden.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Abberufung sei gemäß den getroffenen Vereinbarungen erfolgt; ein absprachegemäßer Vorschlag zur Stellung angemessener Sicherheiten sei ihm nicht übermittelt worden; die Gelder seien vereinbarungsgemäß - nämlich zur Zahlung von Gläubigerforderungen der GmbH - verwendet worden. Weiters wendete er mangelnde Aktiv- und Passivlegitimation ein. Nicht der Kläger, sondern ein von ihm nicht genannter Treugeber sei materiell geschädigt; jener übe nur für diesen die Klagebefugnis aus; eine solche gewillkürte Prozeßstandschaft sei nach österreichischem Recht unzulässig. Er, der Beklagte, könnte höchstens deliktisch haften; hierauf habe aber der Kläger seinen Anspruch nicht gestützt. Dieser habe nur Bereicherung geltend gemacht; bereichert sei aber nicht er, sondern die GmbH, weil er das Geld für diese verwendet habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die Revision an den Obersten Gerichtshof nicht zu, weil den zu lösenden Rechtsfragen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.
Der Kläger sei aktiv legitimiert, weil im Rechtsstreit um Treugut mit Dritten stets nur der Treuhänder aktiv bzw. passiv legitimiert sei. Da feststehe, daß der Kläger Auftraggeber der Bankgarantie gewesen sei, hätte der Beklagte behaupten und beweisen müssen, daß die Rechte des Klägers an der Garantiesumme durch das - nach schweizerischem Recht zu beurteilende - Rechtsverhältnis mit dem Treugeber eingeschränkt seien. Die bloße Tatsache, daß mit dem Garantiebetrag der Treugeber und nicht der Kläger belastet worden sei, reiche dazu nicht hin, weil es typisch sei, daß der Untergang des Treugutes wirtschaftlich den Treugeber treffe. Außerdem sei der Kläger gegenüber seinem Treugeber schadenersatzpflichtig; sein Schaden sei bereits mit Entstehen der Verbindlichkeit und nicht erst mit deren Erfüllung entstanden.
Auch die Passivlegitimation des Beklagten sei gegeben: Zwar sei nicht er, sondern die GmbH bereichert; der Beklagte habe aber die ihm zugekommene Bankgarantie rechtswidrig, weil vor Gewährung der versprochenen Sicherheiten abgerufen; es sei daher unerheblich, zu welchem Zweck er das Geld verwendet habe; er hafte dem Kläger gemäß § 1295 Abs 2 ABGB.
Der Beklagte beantragt in seiner wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen außerordentlichen Revision, in Abänderung der Entscheidung das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise stellte er einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragte in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zwar im Hinblick auf die Auslandsaspekte dieses Falles zulässig, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zu diesen Fragen fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.
1. Der Beklagte wendet ein, das Treuhandverhältnis von berufsmäßigen Parteienvertretern richte sich nach dem Recht ihres Kanzleisitzes, daher nach Schweizer Recht. Dieses normiere, daß sich der Treuhänder alle Nachteile zurechnen lassen müsse, sobald er sich auf seine berufliche Verschwiegenheit berufe; dies gelte auch für die Beweislast; er müsse daher den behaupteten Verdacht entkräften, er klage nur als gewillkürter Prozeßstandschafter und dies sei in Österreich unzulässig.
2. Seine Haftung widerspreche der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes: Der Kläger habe einerseits nicht unter Beweis gestellt, daß er, der Beklagte, kein anderes Interesse gehabt habe, als den Kläger oder seinen Treugeber zu schädigen. Andererseits müsse beachtet werden, daß die GmbH deliktsfähig sei; er habe als Organwalter ihre Interessen verfolgt und in Erfüllung seiner Geschäftsführerstellung gehandelt; daher hafte nicht er, sondern nur die GmbH.
3. Das Berufungsgericht habe sich zu Unrecht nicht mit der vom Amts wegen zu prüfenden Frage des grenzüberschreitenden Zivilrechts- und Zahlungsverkehrs beschäftigt. Die Gewährung der Bankgarantie sei als Aufnahme eines Kredits durch einen Inländer zu werten, die damals gemäß § 14 Abs 1 DevG einer Bewilligung der Österreichischen Nationalbank bedurft habe, weshalb das Rechtsgeschäft mangels Einholung derselben gemäß § 22 DevG nichtig sei. Diese Nichtigkeit habe zur Folge, daß nach § 1431 ABGB Ansprüche nur gegen den Bereicherten gestellt werden könnten; das sei nicht er, sondern die GmbH.
Dem ist folgendes zu entgegnen:
1. a) Im IPRG ist die Frage der kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Treuhand ebensowenig wie die der indirekten Stellvertretung geregelt; letztere ist dementsprechend auch umstritten. Das Gesetz regelt nur die direkte Stellvertretung. In der Lehre besteht Einigkeit bloß insoweit, daß § 49 IPRG jedenfalls nur für das Außenverhältnis gilt, während im Innenverhältnis die Anknüpfung nach dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft vorzunehmen ist; die EB (abgedruckt bei Duchek-Schwind IPRG 112) und Schwind (IPRG 225) wollen § 49 IPRG im Verhältnis zu Dritten auch auf Fälle indirekter Stellvertretung anwenden; Schwimann (in Rummel ABGB II2 Rz 1 zu § 49 IPRG) hingegen will auch im Außenverhältnis nach dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft anknüpfen. Einigkeit herrscht aber wieder insoweit, daß in allen Stellvertretungsfällen im Innenverhältnis die kollisionsrechtliche Anknüpfung jedenfalls nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis vorzunehmen ist. Das muß auch für die Treuhand gelten, denn auch sie ist im Wesen ein Fall indirekter Stellvertretung. Treuhandabreden sind im Zweifel als Aufträge zu beurteilen und unterliegen daher § 36 IPRG (Schwimann aaO Rz 1a zu § 36 IPRG; vgl 1 Ob 662/89). Dieser verweist auf Schweizer Recht, weil der Rechtsanwalt, dem die Garantiebeschaffung treuhändig überantwortet wurde, in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt und Kanzleisitz hat. Eine Rückverweisung des Schweizer Rechts findet nicht statt, weil nach Art 117 Abs 2 Schweizer IPG ähnlich wie in Österreich bei Fehlen einer Rechtswahl der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt, untersteht. Es wird vermutet, daß der engste Zusammenhang mit dem Staat besteht, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet. Als charakteristische Leistung gilt namentlich bei Aufträgen die Dienstleistung und bei Garantieverträgen die Leistung des Garanten (Abs 3 lit c und lit e). Hieraus folgt, daß die Niederlassung des Schweizer Anwalts maßgebend und somit Schweizer Recht anzuwenden ist.
b) Wie in Österreich fehlt auch in der Schweiz eine gesetzliche Regelung der Treuhandschaft; sie ist jedoch auch dort anerkannt und weit verbreitet. Die Schweizer Treuhand ist eine fiduziarische Treuhand, dh der Treuhänder übt eigene Rechte aus: Er erwirbt Sachen, Werte und Forderungen zu vollem Recht und ist nur vertraglich gegenüber dem Treuhänder verpflichtet, das Treugut in dessen Interesse und nach dessen Weisungen zu verwalten und unter bestimmten Voraussetzungen unentgeltlich zurückzugeben. Der Treuhänder handelt somit im eigenem Namen, aber für Rechnung und Risiko des Treugebers, also als dessen indirekter Stellvertreter. Er erhält volles Recht übertragen, unterliegt jedoch einer vertraglichen Verfügungsbeschränkung und Rückgabepflicht. Der Anspruch aus oder um Treugut ist gegenüber Dritten daher wie nach österreichischem Recht (RdW 1988, 384) stets vom Treuhänder geltend zu machen. Die Treuhandabrede wird von Lehre und Rechtsprechung als Auftrag iS der Art 394 ff OR qualifiziert (vgl Albisetti/Boemle/Ehrsam ua, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsewesens der Schweiz4 642; Guhl-Herz-Koller, Schweizer Obligationenrecht8 145; OR bes Teil, Rsp des BG2 272 jeweils mwN ua). Schädigt der Treuhänder seinen Treugeber, wenn auch - wie hier - nur fahrlässig infolge irrtümlich veranlaßter Zustellung der später rechtswidrig abgerufenen Bankgarantie, macht er sich auch nach Schweizer Recht diesem gegenüber infolge Sorgfaltsverstoß schadenersatzpflichtig (Art 398 Abs 2 OR) und ist daher seinerseits berechtigt, den Schaden vom vorsätzlich rechtswidrig Handelnden ersetzt zu verlangen, auch wenn - wie hier - die garantiegewährende Bank unmittelbar den Treugeber mit dem rechtswidrig abgerufenen Garantiebetrag belastet hat und daher vorerst dieser unmittelbar geschädigt wurde. Daraus folgt zwingend, daß der Kläger jedenfalls eigene Recht gegen den Beklagten geltend macht und daher kein "gewillkürter Prozeßstandschafter" ist. Damit erübrigt sich die Prüfung der Frage,ob nach Schweizer Recht ein derartiges Rechtsinstitut existiert und ob im österreichischem Recht die Parteistellung aufgrund einer derartigen ausländischen Institution gewährt werden könnte.
c) Auch die Bankgarantie selbst ist nach Schweizer Recht zu beurteilen (§ 38 Abs 1 IPRG; keine Rückverweisung nach Art 117 Abs 2 lit e Schweizer IPG). Sie ist trotz ihrer großen wirtschaftlichen Bedeutung gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt; in ihrer üblichen, auch hier vorliegenden Ausgestaltung ist sie der österreichichen wesensgleich (näheres Albisetti/Boemle/Ehrsam aaO 99 f); ihre Inanspruchnahme war auch nach Schweizer Recht unzulässig, weil sie der Vereinbarung widersprach.
Aus diesen Ausführungen folgt im übrigen auch, daß die hier zu lösenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rechtsstellung des Klägers als Schweizer Treuhänder für die Beschaffung einer Schweizer Bankgarantie für ein österreichisches Unternehmen nach schweizerischem und österreischischem Recht identisch sind.
2. Der Kläger stützt seine Klage gegen den Beklagten (auch) auf einen außervertraglichen Schadenersatzanspruch; dieser hat seine schädigenden Handlungen in Österreich gesetzt, sodaß dieser Schadenersatzanspruch gemäß § 48 Abs 1 IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilen ist. Gleiches gilt vom Einwand der mangelnden Passivlegitimation.
a) Nach nunmehr ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung zu § 1295 Abs 2 ABGB haftet der Schädiger nicht nur für solche Vermögensschäden, bei denen die Schädigung des Klägers oder seines Treuhänders das einzige Interesse des Schädigers ist; seit langem ist vielmehr anerkannt, daß auch die Zufügung reiner Vermögensschäden rechtswidrig ist und daher schadenersatzpflichtig macht, wenn die Interessen des Schädigers wesentlich geringer zu bewerten sind als die des Geschädigten (siehe die Nachweise in: Koziol, Haftpflichtrecht II2 21 ff; 95 ff; Reischauer in Rummel ABGB II2 Rz 5 zu § 1293; ders Rz 59 zu § 1295). Ein schutzwürdiges Interesse des Schädigers liegt überhaupt nicht vor; bereits mehrfach wurde vom Höchstgericht judiziert (ÖBA 1992/334 S.573; RdW 1988, 320; JBl 1990, 328 ua), daß Mißbrauch einer Bankgarantie immer dann vorliegt und schadenersatzpflichtig macht, wenn sie der Begünstigte abruft, obwohl er weiß, daß ihm eine Leistung aus der Garantie nicht gebührt; gerade dies war hier der Fall.
b) Die Tatsache, daß sich die GmbH unter Umständen das deliktische Verhalten des Beklagten, das dieser in Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit gesetzt hat, zurechnen lassen muß und daher auch ersatzpflichtig wird (Ertl, RZ 1972, 111;
Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht 384 f;
Reich-Rohrwig, GmbHRecht 544 f; GesRZ 1983, 153 ua), ändert nichts an der deliktischen Haftung des Beklagten; er haftet in einem solchen Fall solidarisch mit der GmbH für den Schaden (vgl Koziol aaO 358).
3. Eine Nichtigkeit im Sinn des § 22 DevG liegt nicht vor; unter Übernahme einer Geldverpflichtung gegenüber einem Ausländer (§ 14 DevG) ist nur der Geschäftsabschluß, also das der Leistung zugrundeliegende Grundgeschäft, zu verstehen. Entsteht eine solche Verpflichtung nicht durch Vertrag, sondern wie ein deliktischer Schadenersatzanspruch durch Gesetz, so ist eine Bewilligung nach § 14 DevG nicht erforderlich (Czoklich-List, Währungs- und Devisenrecht4 436 f; OGH ZfRV 1966, 238; VwGH ÖStZB 1981, 127).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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