Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Norbert Schweitzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gerhard Bock (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Elisabeth H*****, Angestellte, *****, *****, vertreten durch Dr. Anton Paul Schaffer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15-19, wegen Wochengeldes, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. April 1992, GZ 32 Rs 11/92-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 1. Oktober 1991, GZ 5 Cgs 523/90-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die beklagte Wiener Gebietskrankenkasse war seit 1.7.1986 zugleich Dienstgeberin und Sozialversicherungsträgerin der Klägerin. Aus dem Grund der Entbindung am 4.12.1989 erhielt die Klägerin Wochengeld vom 15.6.1989 bis zum 29.1.1990. Danach konsumierte sie ihre Urlaubsansprüche aus den Jahren 1989 und 1990 im Ausmaß von 28 Arbeitstagen. Ab dem 6. April 1990 befand sich die Klägerin im Karenzurlaub; sie erhielt ab diesem Zeitpunkt Karenzurlaubsgeld. Bereits mit Schreiben vom 12.1.1990 hatte sie ihrem Dienstgeber mitgeteilt, daß sie den einjährigen Karenzurlaub in Anspruch nehmen werde. Am 16. August 1990 bestätigte ein Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, daß sich die Klägerin in der 14.
Schwangerschaftswoche befinde, der voraussichtliche Geburtstermin der 20.2.1991 und der letzte Arbeitstag der Klägerin demnach der 27.12.1990 sein werde. Am 17.9.1990 stellte der Arbeitsinspektionsarzt fest, daß bei der Klägerin für die Dauer von 8 Wochen, also bis 4.11.1990 die medizinischen Voraussetzungen für das Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs 3 MSchG bestehen. Dieses ärztliche Zeugnis langte am 11.10.1990 bei der Dienstgeberin der Klägerin ein. Am 12.11.1990 stellte der Arbeitsinspektionsarzt in einem weiteren ärztlichen Zeugnis fest, daß die Gefährdung nunmehr bis zum Beginn der 8. Woche vor dem voraussichtlichen Entbindungstermin bestehe.
Mit Bescheid vom 17.10.1990 wurde der Antrag der Klägerin auf Gewährung des Wochengeldes auf Grund des am 17.9.1990 gemäß § 3 Abs 3 MSchG ausgestellten und am 11.10.1990 bei der beklagten Partei eingelangten ärztlichen Zeugnisses gemäß § 162 Abs 1 iVm § 85 ASVG von der beklagten Partei abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, in den Fällen, in denen der Amtsarzt oder der Arbeitsinspektionsarzt noch während des Anspruches auf Karenzurlaubsgeld die angeführte Gefährdung bescheinige, müsse unter "Fortdauer der Beschäftigung" der vorgesehene Tag der Wiederaufnahme der Beschäftigung nach Ablauf der Höchstanspruchsdauer auf Karenzurlaubsgeld, also der erste vorgesehene Arbeitstag nach dem ersten Geburtstag des Kindes verstanden werde, dies sei der 5.12.1990. Da somit der Versicherungsfall der Mutterschaft vor dem 5.12.1990 nicht eingetreten sei, habe sie keinen Anspruch auf Wochengeld.
Die Klägerin brachte in ihrer dagegen erhobenen Klage mit dem Begehren auf Gewährung des Wochengeldes im gesetzlichen Ausmaß ab 17.9.1990 vor, daß mit dem Ausspruch des Beschäftigungsverbotes der Karenzurlaub unterbrochen sei, das Dienstverhältnis zur Beklagten aber im arbeitsrechtlichen Sinn noch aufrecht bestehe und von der Klägerin fortgesetzt worden wäre, bestünde nicht das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 3 MSchG.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wiederholte ihren Einwand, der Versicherungsfall der Mutterschaft sei erst am 5.12.1990 eingetreten. Im Falle der Bescheinigung der Gefährdung während des Anspruches auf Karenzurlaubsgeld müsse unter Fortdauer der Beschäftigung der vorgesehene Tag der Wiederaufnahme der Beschäftigung nach Ablauf der Höchstanspruchsdauer auf Karenzurlaubsgeld verstanden werden. Außerdem habe der Dienstgeber gemäß § 61 DO.A die vollen Bezüge zu leisten, da das um 80 % erhöhte tägliche Karenzurlaubsgeld weniger als 50 % der vollen gebührenden Bezüge betrage, weshalb der Klägerin auch bei Zutreffen ihres Rechtsstandpunktes kein Wochengeld zustünde.
In Entsprechung ihres Rechtsstandpunktes gewährte die beklagte Partei in der Folge rückwirkend Wochengeld ab 5.12.1990; ferner wies sie als Dienstgeberin der Klägerin für den Zeitraum vom 11.10. bis 4.12.1990 die vollen Bezüge an.
Die Klägerin schränkte ihr Klagebegehren auf Zahlung des Wochengeldes für den Zeitraum vom 11.10. bis 4.12.1990 ein. Dazu führte sie aus, daß sie auf Grund der Bezüge im Rahmen des Gebührenurlaubes und der Differenzzahlungen von Wochengeld auf den vollen Dienstbezug insgesamt gesehen im Jahr 1990 ein Einkommen ins Verdienen gebracht habe, welches den Alleinverdienerfreibetrag ihres Ehegatten nicht zum Tragen kommen lasse. Sie hätte daher auch im Falle der vollen Durchsetzung ihres Rechtsstandpunktes hinsichtlich des Wochengeldbezuges für den Zeitraum 11.10. bis 4.12.1990 eine finanzielle Besserstellung nicht zu erwarten. Gleichwohl nahm die Klägerin eine Einschränkung des Klagebegehrens auf Kostenersatz nicht vor.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsansicht, daß während eines Karenzurlaubes nach § 15 MSchG die Arbeitspflicht ruhe, weshalb eine Fortsetzung der Beschäftigung während dieser Zeit nicht möglich sei. Ein individuelles Beschäftigungsverbot iS des § 3 Abs 3 MSchG werde erst ab dem Tag der Wiederaufnahme der Beschäftigung wirksam; daher bestehe der Wochengeldanspruch erst ab Beginn der vorgesehenen Wiederaufnahme der Beschäftigung am 5.12.1990. Ab diesem Zeitpunkt sei der Klägerin ohnehin Wochengeld gewährt worden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es hielt der Rechtsrüge entgegen, daß während eines Karenzurlaubes ein individuelles Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs 3 MSchG lediglich theoretische Wirkung entfalten könne. Da das Wochengeld die Funktion habe, einen konkreten Einkommensausfall wettzumachen, löse ein theoretisches Beschäftigungsverbot den Versicherungsfall nicht aus. Es bestehe keine Option der werdenden Mutter zum Abbruch des längeren Karenzurlaubes zwecks Inanspruchnahme des im Vergleich zum Karenzurlaubsgeld höheren Wochengeldes. Ein theoretisches Beschäftigungsverbot wirke sich auf den Versicherungsfall des Wochengeldes nicht aus. Das zufällige Zusammentreffen des Krankenversicherungsträgers mit dem Dienstgeber der Klägerin habe außer Betracht zu bleiben. Die Bestimmung des § 61 DO.A, wonach im Falle eines Beschäftigungsverbotes unter bestimmten Voraussetzungen eine Ergänzung auf die vollen Bezüge gebühre, stelle lediglich eine "negative Bedingung des Versicherungsfalls" iS des § 166 Abs 1 Z 2 ASVG dar, habe aber keine Kumulation von Ansprüchen zur Folge. Wenn also der Klägerin durch ihren Dienstgeber das Entgelt aus dem Beschäftigungsverhältnis fortbezahlt werden sollte, wäre der Versicherungsfall des Wochengeldes nicht erfüllt. Der zwingende Charakter des Steuerrechtes und des Sozialversicherungsrechtes würde ein Wahlrecht des Versicherten in der Weise, daß er zur Erzielung eines steuerrechtlichen Vorteiles (§ 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG) sich zur Erlangung einer Sozialversicherungsleistung eines arbeitsrechtlichen Anspruchs entschlagen könnte oder ein diesbezügliches Wahlrecht hätte, ausschließen. Eine Wahlschuld des Versicherten bestehe bei einer Parallelität von Leistungsansprüchen aus dem Arbeitsvertrag und dem Beschäftigungsverhältnis demzufolge nicht.
Die Revision der Klägerin ist unabhängig von den Aussprüchen des Berufungsgerichtes gemäß § 46 Abs 3 ASGG jedenfalls zulässig, weil es sich beim Wochengeld um eine wiederkehrende Leistung in Sozialrechtssachen handelt (SSV-NF 3/85).
Die Revision ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
Gemäß § 15 Abs 1 MSchG ist Dienstnehmerinnen auf ihr Verlangen im Anschluß an die Frist des § 5 Abs 1 und 2 MSchG ein Urlaub gegen Entfall des Arbeitsentgelts (Karenzurlaub) bis zum - nunmehr - Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes zu gewähren. Gemäß § 3 Abs 3 MschG darf eine werdende Mutter über die 8-Wochen-Frist (Abs 1) hinaus auch dann nicht beschäftigt werden, wenn nach einem von ihr vorgelegten Zeugnis eines Arbeitsinspektionsarztes oder eines Amtsarztes Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre. Nach § 162 Abs 1 ASVG gebührt weiblichen Versicherten für die letzten 8 Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten 8 Wochen nach der Entbindung ein tägliches Wochengeld. Über die vorstehenden Fristen vor und nach der Entbindung hinaus gebührt das Wochengeld ferner für jenen Zeitraum, während dessen Dienstnehmerinnen auf Grund besonderer Vorschriften des Mutterschutzrechtes im Einzelfall auf Grund des Zeugnisses eines Arbeitsinspektionsarztes oder eines Amtsarztes nicht beschäftigt werden dürfen, weil Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre. Erst ab 1.1.1992 gilt § 162 Abs 1 ASVG idF der 50. Novelle (BGBl. 1991/243), wonach das Beschäftigungsverbot auch dann besteht, wenn Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Aufnahme einer Beschäftigung gefährdet wäre. Über die rechtlichen Auswirkungen einer neuerlichen Schwangerschaft bzw. einer neuerlichen Entbindung während eines Mutterschaftskarenzurlaubes gehen die Meinungen auseinander, weil diese Frage im Gesetz nicht besonders geregelt ist (Knöfler-Martinek, MSchG9 245 ff). Der arbeitsrechtliche Senat des Obersten Gerichtshofes vertrat die Auffassung (JBl. 1988, 662 mwN), daß der Eintritt eines absoluten Beschäftigungsverbotes bei einer neuerlichen Schwangerschaft während eines bestehenden Karenzurlaubes diesen jedenfalls beendet. Einerseits sei es schon begrifflich ausgeschlossen, für einen Zeitraum, in dem von Gesetzes wegen keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehe, von einer solchen Verpflichtung durch Gewährung eines Karenzurlaubes zu entheben. Andererseits erwiesen sich die zweiseitig zwingenden Normen der absoluten Beschäftigungsverbote als leges speciales stärker als die zugunsten der Arbeitnehmerin nur einseitig zwingenden Norm des § 15 MSchG und Regelungen über den erweiterten Karenzurlaub im Gesetz, Kollektiv- oder Einzelvertrag (vgl. dazu auch ZAS 1978, 227/29 mit Kommentar von Marhold = DRdA 1979, 30 mit Anmerkung von Klein = Arb. 9639; Mahr, Der arbeitsrechtliche Entgeltanspruch bei neuerlicher Schwangerschaft, ZAS 1990, 83 ff, und Knöfler-Martinek aaO 84, 88f, 246ff mwN).
Nach dem bisherigen Stand der Meinungen in Lehre und Rechtsprechung dürfte demnach die Ansicht vorherrschen, daß ein laufender Karenzurlaub iS des § 15 Abs 1 MSchG bei Eintritt einer neuerlichen Schwangerschaft mit Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 MSchG endet. Im Gegensatz dazu hat sich das Berufungsgericht ohne Auseinandersetzung mit der zitierten Lehre und Rechtsprechung dem Standpunkt der beklagten Partei angeschlossen, daß das individuelle Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 3 MSchG lediglich theoretische Wirkung haben könne und den Karenzurlaub nicht beende. Welcher Auffassung aus sozialrechtlicher Sicht der Vorzug zu geben ist, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden, weil der Anspruch der Klägerin auf Wochengeld für den noch strittigen Zeitraum jedenfalls aus folgenden Erwägungen nicht zu Recht besteht:
Auszugehen ist einerseits von der Ruhensbestimmung des § 166 Abs 1 Z 2 ASVG: Demnach ruht der Anspruch auf Wochengeld, solange die Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 v.H. der vollen Geld- und Sachbezüge hat; besteht ein Anspruch auf Weiterleistung von 50 v.H. dieser Bezüge, so ruht das Wochengeld zur Hälfte. Andererseits ist auf § 61 DO.A Bedacht zu nehmen, wonach Angestellten, die nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden dürfen, keine Dienstbezüge gebühren, wenn die laufenden Barleistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung für diese Zeit die Höhe der vollen Dienstbezüge erreichen. Ist dies nicht der Fall, so gebührt ihnen, mit Ausnahme der Zeit eines Ruhens gemäß §§ 89 oder 166 Abs 1 Z 1 oder 3 ASVG, die Ergänzung auf die vollen Dienstbezüge (vgl. auch § 14 Abs 3 MSchG). Nach dem klaren Wortlaut des ersten Satzes der genannten Kollektivvertragsbestimmung gebühren einer Angestellten, die Wochengeld in Höhe der vollen Dienstbezüge bezieht, keine Dienstbezüge von ihrem Arbeitgeber. Bezieht sie jedoch für einen Zeitraum kein Wochengeld, so gebühren ihr demnach die vollen Dienstbezüge. Umgekehrt ruht der Anspruch auf Wochengeld zur Gänze, wenn die Versicherte Anspruch auf Fortbezug der vollen Dienstbezüge hat.
Während also § 166 Abs 1 Z 2 ASVG dem arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch den Vorrang einräumt, geht § 61 DO.A (wie übrigens auch § 14 Abs 3 MSchG) vom Grundsatz der Priorität des Wochengeldanspruches aus (vgl Mahr, Die Ruhensbestimmung des § 166 Abs 1 Z 2 ASVG, ZAS 1992, 43 ff [44]). Anders als das Krankengeld erreicht das Wochengeld von vornherein die Höhe des durchschnittlichen Arbeitsentgeltes im Bemessungszeitraum und bietet daher den pflichtversicherten Dienstnehmerinnen in der Regel einen echten Einkommensersatz. Dieser Umstand wurde weder in § 166 Abs 1 Z 2 ASVG noch in § 49 Abs 3 Z 9 ASVG beachtet und führt zu erheblichen inneren Wertungswidersprüchen, auf die im Schrifttum hingewiesen wurde (Mahr aaO 45). Die Kombination von Zuschußregelung in § 49 Abs 3 Z 9 ASVG und Entgeltforzahlung in § 166 Abs 1 Z 2 ASVG paßt aber auch nicht auf gesetzliche oder kollektivvertragliche Ergänzungsansprüche zum Wochengeld, die nur subsidiär zum Wochengeld gewährt werden (wie zB § 61 DO.A); solche Ergänzungsansprüche erreichen maximal die Höhe des Arbeitseinkommens, wenn überhaupt keine Wochengeldleistung aus der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt (zutreffend Mahr aaO 46 unter Hinweis auf JBl 1988, 662). Ob § 49 Abs 1 ASVG, auf den § 166 Abs 1 Z 2 ASVG ausdrücklich Bezug nimmt, teleologisch dahin zu reduzieren ist, daß ein rein subsidiärer arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlungsanspruch zum Wochengeld auch dann nicht in seinenAnwendungsbereich fällt, wenn er 50 vH der Sach- und Geldbezüge erreicht oder sogar überschreitet, insgesamt aber zu keinem Überbezug führt (so Mahr aaO 46), braucht hier nicht beantwortet zu werden, weil die Klägerin die v o l l e n Geldbezüge erhielt und die Leistung des begehrten Wochengeldes zu einem Überbezug führen würde. Es braucht auch nicht untersucht zu werden, ob § 166 Abs 1 Z 2 ASVG durch den mit der 34. ASVG-Novelle eingeführten Ruhenstatbestand des § 166 Abs 1 Z 3 ASVG seinen letzten, wenn auch teleologisch reduzierten, eigenen Anwendungsbereich verlor (so Mahr aaO 47).
Die sich im vorliegenden Fall aus der Identität des Krankenversicherungsträgers und des Dienstgebers der Klägerin durch dessen Zahlung der vollen Dienstbezüge ergebende Problematik ist wie folgt zu lösen: Die Beklagte, gleichzeitig Krankenversicherungsträger und Dienstgeber der Klägerin, rückte nie von ihrem Rechtsstandpunkt ab, daß der Klägerin für den strittigen Zeitraum Wochengeld nicht gebühre. Nur dadurch wird verständlich, daß der Klägerin unter Bedachtnahme auf § 61 DO.A für den strittigen Zeitraum die vollen Dienstbezüge angewiesen wurden. Der Fall ist also nicht anders zu behandeln als jener, in dem eine Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Fortbezug der vollen Geldbezüge hat. Da die Beklagte der Klägerin diese Dienstbezüge vorbehaltlos anwies und sie von ihr ebenso entgegengenommen wurden, sind Entgeltansprüche der Klägerin getilgt, ohne daß die Beklagte berechtigt wäre, die von der Klägerin gutgläubig verbrauchten Beträge zurückzufordern. Hatte aber die Klägerin unbedingten Anspruch auf Fortbezug der vollen Geldbezüge, dann muß ihr ein Interesse am Begehren auf Zahlung von Wochengeld abgesprochen werden, weil sie sonst einen ungerechtfertigten Übergezug erhalten würde. Das auf Zahlung des Wochengeldes im gesetzlichen Ausmaß für den noch strittigen Zeitraum gerichtete Leistungebegehren der Klägerin wurde daher im Ergebnis von den Vorinstanzen zutreffend abgewiesen, ohne daß es darauf ankommt, ob das Klagebegehren ursprünglich, nämlich vor Zahlung der vollen Dienstbezüge berechtigt gewesen wäre: Da die Klägerin eine Einschränkung auf Kosten nicht vornahm, ist nur zu prüfen, ob das bei Schluß der Verhandlung aufrechte Klagebegehren zu Recht besteht. Dies ist aber nicht der Fall. Daß die Klägerin auch bei Durchsetzung ihres Rechtsstandpunktes für den Zeitraum 11.10. bis 4.12.1990 keine finanzielle Besserstellung zu erwarten hätte, wurde von ihr selbst eingeräumt. Schon deshalb ist auf die steuerrechtlichen Überlegungen des Berufungsgerichtes nicht mehr einzugehen.
Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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