3Ob44/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Stadt Wien, vertreten durch Dr.Friedrich J.Reif-Breitwieser, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. I***** Aktiengesellschaft, ***** und 2. S***** Aktiengesellschaft, ***** wegen S 8.859,-- s.A., infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 24.Februar 1993, GZ 46 R 1197/92-7, womit der gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 30.September 1992, GZ 9 E 245/92-2, gerichtete Rekurs der betreibenden Partei zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Antrag der Betreibenden, ihr wider die Erstverpflichtete aufgrund des vollstreckbaren Rückstandsausweises der Betreibenden vom 17.8.1992 zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von S 8.859,-- s.A. die Zwangsvollstreckung mittels zwangsweiser Pfandrechtsbegründung durch die bücherliche Einverleibung des Pfandrechtes auf die der Erstverpflichteten zu 3/4 gehörigen Liegenschaft EZ 3134 KG Simmering ab.

Das Rekursgericht wies den von der Betreibenden gegen diesen Beschluß des Erstgerichtes erhobenen Rekurs zurück und sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung gemäß § 78 EO, § 528 Abs.2 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig sei.

Der von der Betreibenden gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene "außerordentliche Revisions-Rekurs" ist unzulässig.

Gemäß § 528 Abs.2 Z 1 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert S 50.000,-- nicht übersteigt. Diese Bestimmung ist mit den sich aus § 83 Abs.3 und § 289 Abs.3 EO ergebenden, hier nicht in Betracht kommenden Besonderheiten gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwenden (vgl. Jus extra 1992/1201; 3 Ob 38/92 uva).

Der Oberste Gerichtshof hat sich schon wiederholt der Ansicht von Petrasch (ÖJZ 1989, 751; vgl. auch Ballon, Zivilprozeßrecht3 236) angeschlossen, daß auch ein Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz auf Zurückweisung eines Rekurses ein Revisionsrekurs im Sinne des § 528 ZPO ist, welcher in allen Fällen des § 528 Abs.2 ZPO jedenfalls unzulässig ist (GesRZ 1991, 164; EFSlg. 67.066, 64.175; NRsp 1990/241 ua). Die Ausführungen von Bajons in ÖJZ 1993, 145 ff bilden keinen Anlaß, von der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsansicht abzugehen.

Bajons hat bereits in ihrem Zivilverfahren, Rz 187 f eine Unterscheidung für die in zweiter Instanz gefaßten Beschlüsse getroffen: Bei den einen erstinstanzlichen Beschluß bestätigenden oder abändernden Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz als Rekursgericht sei das Rechtsmittel gegen diese Beschlüsse der Revisionsrekurs, der Oberste Gerichtshof schreite funktionell als echte dritte Instanz ein, das Rechtsmittel sei von vornherein nur wegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung und bei einem Streitwert von mehr als S 50.000,-- zulässig. Handle es sich demgegenüber um eine zweitinstanzliche Entscheidung, mit der der Partei erstmals der weitere Zugang zu Gericht verweigert wurde, so stehe der Partei der einfache Rekurs an den Obersten Gerichtshof offen, mit welchem sich die Partei unter anderem dagegen wehre, daß ihr Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen worden sei.

Auch Kralik hat in JBl 1991, 283 ff die Meinung vertreten, daß es sich verbiete, die Begriffe Rekurs an den Obersten Gerichtshof und Revisionsrekurs gleichzusetzen. Der Revisionsrekurs sei ein Sonderfall des Rekurses an den Obersten Gerichtshof. "Erstmalige" Beschlüsse der zweiten Instanz seien ohne die Beschränkungen des § 528 ZPO zulässig. Er erachtete auch Beschlüsse des Rekursgerichtes, mit welchen Rekurse gegen Entscheidungen des Erstgerichtes über den Kostenpunkt oder Sachverständigengebühren als verspätet oder unzulässig zurückgewiesen werden, für unbeschänkt anfechtbar.

Fasching, Lehrbuch2, Rz 2015, 2015/1, brachte zum Ausdruck, daß der Revisionsrekurs das ordentliche Rechtsmittel gegen Beschlüsse des Rekursgerichtes, mit denen über den Rekurs entschieden wird, sei. Keine Revisiosrekurse seien Beschlüsse des Rekursgerichts, mit denen nicht unmittelbar über den Rekurs selbst entschieden werde. Hiezu zählt er zB Beschlüsse, mit denen das Rekursgericht einen Rekurs oder einen Revisionsrekurs als unzulässig zurückweist. Er vertrat die Ansicht, es sei vom Gesetzgeber nur eine redaktionelle Änderung durch Übernahme des von der Lehre und Praxis verwendeten Begriffs "Revisionsrekurs" in das Gesetz beabsichtigt gewesen. Dabei sei übersehen worden, daß § 528 ZPO aF bewußt so weit formuliert gewesen sei, um alle "Rekurse" an den Obersten Gerichtshof zu erfassen. Es sei eine ungewollte Gesetzeslücke entstanden, die durch systematische Auslegung zu schließen sei. In historischer Kontinuität seien nach § 528 Abs.2 ZPO alle Rekurse an den Obersten Gerichtshof in den dort genannten Fällen ausgeschlossen, also generell auch Rekurse gegen Beschlüsse des Rekursgerichtes, deren Entscheidngsgegenstand S 50.000,-- übersteige.

Böhm setzte sich in ecolex 1992, 689 f, mit den Meinungen Faschings und Kraliks auseinander. Da die Zurückweisung eines Rechtsmittels rechtlich verfehlt sein könne, müsse das Gesetz um Abhilfe bemüht sein, um eine unberechtigte Verweigerung des Rechtsschutzes zu vermeiden. Andernfalls hätte eine einzige (Unter )Instanz ohne jede Rechtskontrolle den Zugang zu Gericht abschließend verwehrt. Es sei die analoge Anwendung des § 519 Abs.1 Z 1 ZPO als verfassungskonforme Interpretation von Art.7 B-VG wie auch Art.6 iVm Art.13 MRK geboten, denn eine wirksame Beschwerde gegen einen den Rechtsschutz versagenden Beschluß sei ein Rekurs eben stets nur dann, wenn er uneingeschränkt offenstehe.

Besonders ausführlich befaßt sich Bajons in ihrem Aufsatz "Der Wandel im Rechtsmittelsystem" in ÖJZ 1993, 145 ff, mit der hier relevanten Problematik. Sie stellt dar, daß der Revisionsrekurs bei Streitwerten bis zu S 50.000,-- jedenfalls unzulässig sei; unabhängig von der Höhe des Streitwertes gelte dies aber auch für Entscheidungen, mit denen über den Kostenpunkt, die Verfahrenshilfe oder die Gebühren der Sachverständigen abgesprochen werde. Sie zeigt auf, daß der Gesetzgeber bei der WGN 1989 ganze Gruppen zweitinstanzlicher Beschlüsse im Gesetz völlig unerwähnt gelassen habe, denn es sei der in der ZVN 1983 im § 528 ZPO verwendete Begriff "Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz" durch den Begriff Revisionsrekurs ersetzt worden. Bei der von Petrasch und Fasching vorgenommenen Auslegung würden strukturell völlig gleichgelagerte Fälle im Rekursverfahren anders als im Berufungsverfahren gehandelt werden, so insbesondere Beschlüsse des Rekursgerichts, die denen des § 519 Abs.1 Z 1 und 2 aF insoweit funktionell entsprechen, als auch sie einen (Sach )Antrag zurückweisen oder ein Rechtsmittel als verspätet oder unzulässig verwerfen. Der Justizausschuß habe der in Anlehnung an die Auffassung von Petrasch vorgenommenen höchstrichterlichen Auslegung des § 528 ZPO mit der WGN 1989 eine deutliche Absage erteilt, weil er eben den Ausdruck "Revisionsrekurs" anstelle der Worte "Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz" bzw. "Rekurs gegen eine Entscheidung des Rekursgerichts" eingeführt habe. Anders als bisher solle § 528 ZPO nur für Revisionsrekuse, also für Rekurse gegen abändernde oder bestätigende Entscheidungen der zweiten Instanz über einen Rekurs gelten. Zum Problemkreis sonstiger Rekurse gegen Beschlüsse zweitinstanzlicher Gerichte habe sich der Gesetzgeber allerdings nur im § 519 ZPO geäußert und klargestellt, daß sich § 528 ZPO nicht auf diese Beschlüsse (des Berufungsgerichtes) erstrecke. Bei der Kommentierung des § 519 ZPO habe der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verwiesen, daß für die Beschlüsse des § 519 ABs.1 Z 1 nF weder die Revisionsbeschränkungen noch die Revisionsrekursbeschränkungen (des § 528 ZPO) gelten, und sei diese Abweichung damit zu rechtfertigen, daß hier erstmals das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Klage bzw. der Berufung aufgreife und daher funktionell gleichsam als erste Instanz über die Zurückweisung der Berufung oder der Klage entscheide. Durch einen Beschluß des Rekursgerichtes, mit welchem beispielsweise ein Rekurs zurückgewiesen werde, würde der Zugang zu Gericht definitiv versperrt werden. Wenn in den Fällen des § 519 ZPO die Möglichkeit der Anfechtung eines im Berufungsverfahren ergehenden Beschlusses des Berufungsgerichtes für den Fall der Zurückweisung einer Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vom Gesetzgeber ermöglicht wurde, so müsse dies auch für gleichartige Beschlüsse des Rekursgerichtes gelten, und sei als nächstverwandte Norm § 519 Abs.1 Z 1 ZPO zur Lückenfüllung heranzuziehen. Es müsse bei vom Rekursgeicht getroffenen Formalentscheidungen eine Kontrollmöglichkeit, also zumindest eine Überprüfungsinstanz, uneingeschränkt offenstehen. Jede andere Lösung riefe eine schwere Inkongruenz im Gesamtkonzept der Neuordnung des Rechtszuges an den Obersten Gerichtshof hervor. Der Rückgriff auf § 519 Abs.1 Z 1 ZPO bei der Auslegung des § 528 Abs.2 ZPO sei schon aus Gründen der Verfassungskonformität unverzichtbar. Hinsichtlich der "Kostenbeschlüsse zweiter Instanz" (und auch der Beschlüsse über die Gebühren der Sachverständigen) vertritt Bajons die Auffassung, daß es nicht sachgerecht erscheine, (funktionell erstinstanzliche) Kostenbeschlüsse der zweiten Instanz voll anfechtbar zu stellen, es lasse die geänderte Fassung des § 528 ZPO aber auch nicht zu, aus diesem weiterhin einen gänzlichen Rechtsmittelausschluß herauszulesen.

Zu diesen Ausführungen hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Beschlüsse sind sowohl nach § 65 EO als auch nach § 514 ZPO nur dann anfechtbar, wenn dies nicht durch Gesetz ausgeschlossen ist. Es ist daher entscheidend, ob der Rechtsmittelausschluß des § 528 Abs.2 Z 1 ZPO, welche Bestimmung gemäß § 78 EO auch auf das Rekursverfahren in Exekutionssachen anzuwenden ist, für Beschlüsse des Rekursgerichtes gilt, mit denen ein Rekurs verworfen wurde.

Die von einem Teil der Lehre geforderte analoge Anwendung des § 519 Abs.1 Z 1 ZPO auf diesen Fall käme nur dann in Betracht, wenn eine Gesetzeslücke vorläge (SZ 57/194; Bydlinski in Rummel2 Rz 2 und 3 zu § 7; derselbe, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2 473 ff; Koziol-Welser9 I 25; Posch in Schwimann, ABGB Rz 1, 2, 6 zu § 7 ABGB). Dies ist nach Ansicht des erkennenden Senates zu verneinen. Bis zur WGN 1989 enthielt § 528 ZPO Anfechtungsbeschränkungen für "Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz". Der Begriff "Revisionsrekurs" (auch "Oberrekurs") wurde von der Lehre geprägt (Fasching, Kommentar IV 448). Allgemein wurde darunter jeder Rekurs gegen alle Beschlüsse der zweiten Instanz verstanden, mag es sich um einen den Rekurs sachlich erledigenden oder ihn verwerfenden Beschluß gehandelt haben (System2 571; Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege 681; Holzhammer, Zivilprozeßrecht2 342; Rechberger-Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rz 741). Wie sich aus dem Justizausschußbericht zur 7.GEN (BGBl. 1933/6) 233 BlgNR 4.GP 2 ergibt, wurde auch vom Obersten Gerichtshof für alle Rekurse gegen Beschlüsse der zweiten Instanz der Ausdruck Revisionsrekurs verwendet. Nur Buchegger in Praktisches Zivilprozeßrecht3 323 unterscheidet, ohne auf die bisherige Terminologie einzugehen, zwischen Revisionsrekurs als Rechtsmittel gegen die Sache erledigende Beschlüsse des Rekursgerichtes und Rekurse als Rechtsmittel gegen Verwerfungs- und Zurückweisungsbeschlüsse des Rekursgerichtes. Der Gesetzgeber ersetzte den früheren gesetzlichen Begriff "Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz" durch den Ausdruck "Revisionsrekurs". Dies führte, wie die dargestellten Lehrmeinungen und die Rechtsprechung nach der WGN 1989 zeigen, zu einander entgegengesetzten Auslegungen. Zunächst ist davon auszugehen, daß der historische Gesetzgeber der WGN 1989 den neu geschaffenen gesetzlichen Begriff Revisionsrekurs so verstanden hat, wie es den Definitionen der herrschenden Lehre entsprach, d.h. Rekurse sowohl gegen Sachbeschlüsse der Rekursgerichte als auch Beschlüsse, mit denen ein Rekurs verworfen wurde. Für dieses Verständnis bietet der Bericht des Justizausschusses 991 BlgNR 17.GP 12 f entscheidende Hinweise. So setzt der Ausschußbericht gleich eingangs den Rekurs an den Obersten Gerichtshof mit dem Begriff Revisionsrekurs gleich. Soweit Bajons in ÖJZ 1993, 149 für das Vorliegen einer Gesetzeslücke für sich die Formulierung des Ausschußberichtes in Anspruch nimmt, "anders als bisher soll der § 528 nur für Revisionsrekurse also für Rekurse gegen abändernde oder bestätigende Entscheidungen der zweiten Instanz über einen Rekurs gelten" beachtet sie den sofort anschließenden Satz "für Rekurse gegen Beschlüsse des Berufungsgerichtes gilt der § 519, für Rekurse gegen Aufhebungsbeschlüsse des Rekursgerichtes gilt der § 527 Abs.2" nicht. Erst der Zusammenhang beider Sätze stellt klar, was das Ziel des Gesetzgebers war. Nach der früheren Gesetzeslage entsprach es Judikatur und Lehre, daß die im § 528 Abs.1 aF ZPO normierten Rechtsmittelausschlüsse insbesondere auch der durch Art.3 Z 7 der

7. GEN BGBl. 1933/6 eingeführte Rechtsmittelausschluß des niedrigen Beschwerdegegenstandes nicht nur für Beschlüsse von Rekursgerichten, sondern auch für solche des Berufungsgerichtes Geltung hatte (EvBl. 1973/161; SZ 43/84; EvBl. 1963/430; SZ 23/94; Rspr. 1933/233; Fasching, Kommentar IV 405; Neumann, Kommentar4 1389 f; aA Nowak in JBl. 1953, 57 mwH in FN 8). Dieser Trennung berufungsgerichtlicher und rekursgerichtlicher Beschlüsse entspricht auch die Judikatur nach der WGN 1989. Gegen die im § 519 Abs.1 Z 1 ZPO genannten Beschlüsse des Berufungsgerichtes, welche Bestimmung anders als die Z 2 nicht auf § 502 ZPO verweist, ist unabhängig von der Höhe des Entscheidungsgegenstandes der Vollrekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig (ecolex 1992, 695; EvBl. 1992/88; ZVR 1992/26; RZ 1992/1; EvBl. 1991/62; Jus extra 1991/781 uva). In der Entscheidung 3 Ob 530/92 wurde daher ausgeführt, daß die Fälle, in denen gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist, im § 519 Abs.1 ZPO abschließend und somit ohne Berücksichtigung der Wertgrenze des § 528 Abs.2 ZPO geregelt sind. Besonders deutlich wird aber die Meinung des historischen Gesetzgebers dadurch, daß er im JAB aaO 13 ausdrücklich ausführt, daß durch die Bestimmungen des § 528 Abs.2 Z 3 bis 6 ZPO an der bisherigen Rechtslage des § 528 Abs.1 Z 2 bis 4 aF ZPO nichts geändert werden solle. Jede Anrufung des Obersten Gerichtshofes, somit auch eine solche bei Verwerfung des an das Rekursgericht gerichteten Rechtsmittels sollte über den Kostenpunkt, die Verfahrenshilfe, die Gebühren der Sachverständigen sowie in Streitigkeiten wegen Besitzstörung so wie auch bisher (SZ 53/90; RZ 1990/64; Arb. 10.506; JB 13 neu; RZ 1980/65; EFSlg. 34.834; EvBl. 1975/34; RZ 1968, 176; JBl. 1957, 157; 1 Ob 535/84) ausgeschlossen sein. Damit geht aber der Gesetzgeber selbst davon aus, daß der Ausdruck Revisionsrekurs nicht nur Rechtsmittel gegen Sachbeschlüsse der Rekursgerichte, sondern auch gegen Formalbeschlüsse umfaßt, selbst wenn ein Rechtsmittel gegen Beschlüsse, mit denen ein Rekurs vom Rekursgericht verworfen wurde, in der Praxis als Rekurs bezeichnet worden sein mag. An der Weitergeltung des JB 13 neu hielt der Oberste Gerichtshof auch nach der WGN 1989 ausdrücklich fest (1 Ob 606/92). Dann wäre es aber inkonsequent, nur für den Fall des § 528 Abs.2 Z 1 ZPO den Begriff Revisionsrekurs einschränkend dahin auszulegen, daß darunter bloß Rekurse gegen Sachentscheidungen der Rekursgerichte gemeint seien.

Der erkennende Senat hält daher an der bisherigen Rechtsprechung fest, daß der Gesetzgeber unter Revisionsrekursen auch den Rekurs gegen Formalbeschlüsse der Rekursgerichte verstanden hat (GesRZ 1991/164 mwN uva, zuletzt 1 Ob 606/92, 3 Ob 561/91).

Es liegt aber auch keine durch teleologische Reduktion herbeizuführende sogenannte unechte Gesetzeslücke vor, die dann durch Ausdehnung des Anwendungsbereiches einer anderen Norm (hier des § 519 Z 1 ZPO) zu schließen wäre (Larenz, Methodenlehre6 395). Teleologische Reduktion soll dem Gesetzeszweck unter Berücksichtigung der umfassenden Wertprinzipien nicht gegen einen zu engen, sondern gegen einen überschießend weiten Gesetzeswortlaut Raum verschaffen (Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2 480, 570; derselbe in Rummel2 Rz 7 zu § 7). Selbst wenn man mit Bajons aaO 153 dem Gesetzgeber der WGN 1989 die Einführung eines neuen Rechtsmittelprinzipes derart, daß der Partei zumindest eine Überprüfungsmöglichkeit eingeschränkt offenstehen müsse, wenn es eine Unterinstanz ablehnt, die Sache meritorisch zu behandeln, zustimmt - die meritorische Erledigung wäre aber nicht in allen Fällen uneingeschränkt anfechtbar (§ 501 Abs.1 ZPO) - könnte diese Wertentscheidung des Gesetzgebers nur dann zu einer teleologischen Reduktion zwingen, wenn die Ungleichbehandlung geradezu willkürlich erschiene (Bydlinski, Juristische Methodenlehre aaO 480), ein schwerwiegender Wertungswiderspruch oder eine offenbare Ungerechtigkeit sonst nicht vermieden werden könnte (Larenz aaO 400) eine andere Gesetzesanwendung somit unerträglich, d.i. ungerecht sinnwidrig, nicht konfliktbewältigend und funktionsgerecht wäre (Gschnitzer-Faistenberger-Barta, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts2 67). Ein solch schwerwiegender Wertungswiderspruch liegt, wie Petrasch in ÖJZ 1989, 751 aufzeigt, aber nicht vor. Auch der insbesondere von Böhm aaO erfolgte Hinweis auf die Bestimmungen der Art.6 und 13 MRK führt zu keinem anderen Ergebnis. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß keine der beiden Bestimmungen ein Recht auf einen Instanzenzug oder Zugang zum Höchstgericht gewährt. Die Anfechtungsmöglichkeiten nach innerstaatlichem Recht werden durch die MRK nicht erweitert (JBl. 1991, 597 mwN; EvBl. 1984/122 uva).

Im vorliegenden Fall übersteigt der Entscheidungsgegenstand nicht S 50.000,--, sodaß der Rekurs der Betreibenden unstatthaft und zurückzuweisen ist, weil der absolute Rechtsmittelausschluß der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 78 EO und § 528 Abs.1 ZPO vorgeht und jede Anfechtung eines rekursgerichtlichen Beschlusses, dessen Entscheidungsgegenstand S 50.000,-- nicht übersteigt, verhindert (vgl. 3 Ob 14/93 mwN).