Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Edith Söllner und Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Robert Joachim S*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei G*****, vertreten durch Dr.Alfred Lind und Dr.Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen 559.192,30 S brutto sA (Revisionsstreitwert 180.694,23 S sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15.Juli 1992, GZ 7 Ra 40/92-27, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.November 1991, GZ 33 Cga 41/91-19, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil teils bestätigt, teils dahin abgeändert, daß es einschließlich des unangefochten gebliebenen Teiles insgesamt zu lauten hat:
"Die Klageforderung besteht mit 115.744,23 S brutto zu Recht, mit 443.448,07 S brutto hingegen nicht zu Recht.
Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger 115.744,23 S brutto samt 4 % Zinsen seit 4.3.1991 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Das Mehrbegehren von 443.448,07 S brutto samt 4 % Zinsen seit 4.3.1991 wird abgewiesen.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Verfahrens erster Instanz 73.851,48 S (darin 12.308,58 S Umsatzsteuer) abzüglich 2.040 S an dem Kläger zu ersetzenden Barauslagen, das ergibt 71.811,48 S sowie an Kosten des Berufungsverfahrens 23.605,28 S (darin 3.200 S Barauslagen und 3.400,88 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Revisionsverfahrens 4.000 S (Barauslagen) abzüglich der mit 2.945,40 S (darin 490,90 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Klägers, sohin einen Betrag von 1.054,60 S binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat sich gegenüber der Arbeitsmarktverwaltung zur Errichtung eines Übungsbetriebes verpflichtet. Dieser Übungsbetrieb wurde im Schulungszentrum S***** durchgeführt. Ab 1.4.1981 wurde der Kläger dort als Kursleiter eingesetzt. Die Werkverträge wurden ursprünglich mit der Beklagten abgeschlossen wurden; später schien das "Schulungszentrum S*****" als Vertragspartner aufschien; im Werkvertrag vom 11.1.1988 wurde der Vertragspartner mit "Schulungszentrum S***** im Verband der Gesellschaft *****" bezeichnet. Unterfertigt wurden diese Verträge von Univ.Prof. Dr.Karl B*****, der nicht nur Präsident der Beklagten, sondern auch der Gesellschaft der ********** war. Im Kopf des Schreibens vom 5.10.1990, in dem dem Kläger Änderungen bezüglich seiner Tätigkeit schriftlich mitgeteilt wurden, ist neben dem ***** auch die Gesellschaft ***** genannt. Mit dem Kläger wurden jeweils Werkverträge für die Zeit vom 7.Jänner bis knapp vor Weihnachten abgeschlossen. Der Kläger hatte die Aufgabe, den Kurs zu betreuen, den Übungsablauf zu beobachten, den Stundenplan zu erstellen, die Einhaltung des Stundenplanes zu überwachen und auch die entsprechende Büroorganisation durchzuführen. Anfangs war ein Honorar von 230 S brutto, zuletzt ein solches von 250 S brutto pro Stunde vereinbart. Der Kläger hatte ganztägig anwesend zu sein und anfangs 40 Wochenstunden, zuletzt 38,5 Wochenstunden zu leisten. Es sollten nur die vom Kläger tatsächlich erbrachten Leistungen honoriert werden. Weiters wurde festgehalten, daß der Kläger für eine allfällige Besteuerung und sonstige abgabenrechtliche Behandlung der ihm zufließenden Honorare zu sorgen habe. Neben den Honoraren hatte der Kläger noch Anspruch auf Diäten und Kilometergeldvergütung nach den amtlichen Richtlinien.
Zwischen den Referenten und dem Kläger kam es zu Unstimmigkeiten. Dr.Heribert M***** war dagegen, daß die Kursteilnehmer alsbald an Firmen vermittelt wurden, weil es sich bei den Kursteilnehmern um Langzeitarbeitslose handelte, die eine besondere Betreuung benötigten. Außerdem kümmerte sich der Kläger nach Ansicht der Referenten nicht ausreichend um die Verwaltung. Am 4.9.1990 kam es zu einer Besprechung zwischen dem mit der Aufsicht über das Schulungszentrum betrauten Direktor des Kinderdorfes S*****, Siegfried W*****, sowie dem Funktionär der Gesellschaft ***** Rudolf M***** und dem Kläger, bei dem dem Kläger klargelegt wurde, daß er als Kursleiter nicht mehr tragbar sei, er aber als Referent mit 20 Wochenstunden bleiben könne. Der Kläger nahm dieses Anbot an und versah nur mehr eingeschränkt Dienst. Gleichzeitig wurde dem Kläger mitgeteilt, daß sein Vertrag am 21.12.1990 auslaufen werde. In seinem Schreiben vom 10.10.1990 sprach sich der Kläger gegen die Reduktion auf 20 Wochenstunden sowie gegen die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit 21.12.1990 aus, weil es sich um ein Dienstverhältnis handle. Mit dem Kläger am 22.10.1990 zugegangenem Schreiben vom 17.10.1990 sprach die Beklagte die Entlassung des Klägers aus.
Der Kläger begehrte 358.192,30 S brutto an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 22.10.1990 bis 31.3.1991 und 201.000 S brutto an Abfertigung. Der Kläger sei bei der Beklagten in einem Dienstverhältnis beschäftigt gewesen, auf das das AngestelltenG anzuwenden sei. Der Kläger sei hinsichtlich der Zeit, des Ortes und der Art der Erbringung der vereinbarten Leistungen weisungsgebunden gewesen und habe die Leistung persönlich unter Einsatz fremder Betriebsmittel zu erbringen gehabt. Die Tätigkeit für die Beklagte sei die einzige Einkommensquelle des Klägers gewesen. Das Schreiben der Beklagten vom 17.10.1990 sei als Entlassungsschreiben zu werten; der Kläger habe jedoch keinen Entlassungsgrund gesetzt. Gegenüber dem Kläger sei als Rechtsträger des Schulungszentrums immer die Beklagte aufgetreten; die Beklagte habe auch zur Durchführung der Schulungen die Förderungen gemäß § 26 AMFG erhalten. Das Schulungszentrum S***** habe keine eigene Rechtspersönlichkeit und sei von der Beklagten betrieben worden; eine Änderung des Betriebes sei dem Kläger nie bekanntgegeben worden. Sollten die Beklagte und die Gesellschaft ***** das Schulungszentrum gemeinsam betrieben haben, hafteten sie als Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes solidarisch für die Ansprüche des Klägers.
Die Revision ist teilweise berechtigt.
Zu Unrecht wendet sich die Revisionswerberin gegen die Bejahung ihrer Passivlegitimation durch die Vorinstanzen. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen hat die Beklagte mit der Arbeitsmarktverwaltung die Errichtung der Übungsfirma ***** vereinbart. Die Werkverträge mit dem Kläger wurden namens des Dienstgebers von Prof. Dr.Karl B***** unterfertigt, der (auch) Präsident der Beklagten war; im Werkvertrag vom 11.1.1988 war als Vertragspartner das Schulungszentrum S***** im Verband der Gesellschaft ***** genannt; im Kopf des Schreibens vom 5.10.1990 - in dem dem Kläger auch schriftlich mitgeteilt wurde, daß er nach Auslaufen des Werkvertrages nicht mehr weiter beschäftigt werde - ist neben dem als Vertragspartner des Klägers nicht in Frage kommenden S***** - die Gesellschaft ***** angeführt und auch im Schreiben vom 17.10.1990 - in dem die sofortige Auflösung des Vertragsverhältnisses ausgesprochen wurde - wurde die Gesellschaft ***** als Mandantin genannt (und erklärt, der Kläger habe am 8.1.1990 mit dieser Mandantschaft einen Werkvertrag für die Dauer bis 21.12.1990 abgeschlossen). Zutreffend sind die Vorinstanzen daher davon ausgegangen, daß die Beklagte Vertragspartnerin des Klägers war, auch wenn das Schreiben vom 5.10.1990 von Prof. B***** "als Präsident der S*****" unterfertigt wurde.
Berechtigt ist hingegen der Einwand der Revisionswerberin, dem Kläger sei bereits am 4.9.1990 mitgeteilt worden, daß sein Vertrag auslaufe; diese Mitteilung sei als Kündigung des Dienstverhältnisses aufzufassen, so daß von einer Beendigung zum 31.12.1990 auszugehen sei. Mit der Erklärung, der Werkvertrag laufe mit 21.12.1990 aus, brachte die Beklagte ihren Willen, das Dienstverhältnis mit diesem Zeitpunkt zu beenden, hinreichend deutlich zum Ausdruck. Da der Kläger bei der beklagten Partei eine Dienstzeit von mehr als fünf, aber weniger als fünfzehn Dienstjahren zurückgelegt hatte, betrug die Kündigungsfrist für die Beklagte gemäß § 20 Abs 2 AngG drei Monate; sie konnte daher die Kündigung am 4.9.1990 zum 31.12.1990 als nächstem Kündigungstermin aussprechen. Wird ein Dienstnehmer innerhalb einer im Lauf befindlichen Kündigungsfrist rechtswirksam, aber ungerechtfertigt entlassen, gebühren ihm die Ersatzansprüche gemäß § 29 AngG nur bis zu dem Tag, an dem das Dienstverhältnis aufgrund der Kündigung geendet hätte (siehe Kuderna Entlassungsrecht 23; Arb 9471; Arb 10.581; zuletzt 9 Ob 901/90). Dem Kläger steht daher die Kündigungsentschädigung lediglich für den Zeitraum bis 31.12.1990 im Betrage von 50.794,23 S brutto zu; weiters gebührt im die auch von den Vorinstanzen zuerkannte Abfertigung von 64.950 S brutto.
Der Revision war daher teilweise Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Vertragspartnerin des Klägers sei die Gesellschaft ***** als Betreiberin des Schulungszentrums S***** gewesen. Er habe mit dieser Gesellschaft den Vertrag vom 8.1.1990 abgeschlossen, wonach er in der Zeit vom 8.1.1990 bis 21.12.1990 im Schulungszentrum S***** als Kursleiter für Schulungsveranstaltungen für Übungsbetriebe für Angestelltenberufe tätig sein sollte. Der Kläger habe die Leistung freiberuflich zu erbringen gehabt, wofür ein Stundenhonorar von 250 S inklusive Umsatzsteuer vereinbart gewesen sei. Weiters sei vereinbart worden, daß der Werkvertrag erlösche, wenn die Bildungsveranstaltung vorzeitig beendet werde oder ein wichtiger Grund die Fortsetzung des Werkvertrages unzumutbar mache. Der Kläger habe übermäßig dem Alkohol zugesprochen, sei seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen und habe mehr Stunden verrechnet als er tatsächlich geleistet habe. Daraufhin habe am 4.9.1990 eine Besprechung stattgefunden, deren Inhalt dem Kläger nochmals mit Schreiben vom 5.10.1990 mitgeteilt worden sei. Der Kläger sei darauf hingewiesen worden, daß mit ihm nach dem Auslaufen des Werkvertrages per 21.12.1990 kein neuer Werkvertrag mehr abgeschlossen werde. Da es in der Folge neuerlich zu erheblichen Differenzen mit dem Kläger gekommen sei, sei das Werkvertragsverhältnis vorzeitig mit Schreiben vom 17.10.1990 gelöst worden. Der Kläger sei in der Gestaltung der von ihm zu erbringenden Leistungen völlig frei und an keine bestimmten Zeiten gebunden gewesen; er habe nur die Ausbildung zu gewährleisten gehabt. Der Kläger habe aber die vereinbarten Leistungen nicht erbracht, sondern im wesentlichen die zu schulenden Personen direkt an Firmen vermittelt. Dies sei Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung, aber nicht Aufgabe des Schulungszentrums.
Weiters wandte die beklagte Partei eine Gegenforderung für zu Unrecht abgerechnete und ausgezahlte Stunden im Gesamtbetrag von 87.875,50 S ein.
Das Erstgericht sprach aus, daß die Klageforderung mit 173.200 S zu Recht, die Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe, gab dem Klagebegehren mit 173.200 S sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Die Beklagte sei Vertragspartnerin des Klägers, weil sie sich gegenüber der Arbeitsmarktverwaltung zur Einrichtung des Übungsbetriebes verpflichtet, die Werkverträge mit dem Kläger ursprünglich abgeschlossen und zuletzt mit Schreiben vom 17.10.1990 ihre Stellung als Vertragspartnerin bekundet habe. Der Kläger sei tatsächlich als Dienstnehmer, und zwar als Angestellter zu qualifizieren. Die Entlassung durch die Beklagte sei nicht gerechtfertigt, so daß dem Kläger Kündigungsentschädigung bis zur nächstmöglichen Lösung des Dienstverhältnisses zum 31.3.1991 und Abfertigung zustehe. Auf der Basis eines Bruttostundenlohnes von 250 S und von 20 Wochenstunden errechne sich der Monatsbezug des Klägers mit 21.650 S brutto. Für die Zeit vom 22.10.1990 bis 31.3.1991 errechne sich daher eine Kündigungsentschädigung von 115.744,23 S; die Abfertigung betrage 64.950 S (drei Monatsgehälter).
Das Berufungsgericht bestätigte das von beiden Parteien angefochtene Ersturteil mit der Maßgabe, daß die Klageforderung mit 180.694,23 S festgestellt, dem Kläger dieser Betrag zuerkannt und das Mehrbegehren abgewiesen wurde. Der Kläger habe durch sein Verhalten vom 4.9.1990 bis 10.10.1990 die Reduktion der Wochenstunden auf 20 akzeptiert. Der Betrag von 250 S pro Stunde laut Werkvertrag sei bei einer Umdeutung dieses Vertrages in einen Dienstvertrag als Bruttostundenentlohnung anzusehen, weil der Kläger nach dem Werkvertrag auch die Steuern abzuführen hatte. Vertragspartner des Klägers sei die Beklagte gewesen, auch wenn die Gesellschaft ***** das Schulungszentrum S***** verwaltet habe. Die Beklagte habe ursprünglich sowohl den Vertrag mit der Arbeitsmarktverwaltung über die Errichtung und Förderung des Schulungszentrums als auch die Werkverträge mit dem Kläger geschlossen. Daß die Gesellschaft ***** in dieses Vertragsverhältnis eingetreten sei, sei nicht festgestellt worden.
Mit der Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge sei das Dienstgeberrisiko ohne sachliche Rechtfertigung auf den Kläger, für den diese Beschäftigung der Haupterwerb gewesen sei, überwälzt worden. Es sei daher von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen, das nur durch rechtzeitige Kündigung - die noch im September 1990 möglich gewesen wäre - zum 31.12.1990 hätte beendet werden können. Das Erstgericht habe dem Kläger durch einen offensichtlichen Rechenfehler um 7.494,23 S zu wenig zuerkannt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
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