Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser, Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH in Liquidation, ***** vertreten durch Dr.Peter Baumann, Rechtsanwalt in Linz als Verfahrenshelfer, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen 1,800.000 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 1.Dezember 1992, GZ 12 R 55/92-30, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 20.Mai 1992, GZ 1 Cg 9/92z-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 18.816 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Nach der bindenden (§ 511 Abs. 1 ZPO) Entscheidung des erkennenden Senats im ersten Rechtsgang 1 Ob 4/92, ON 21, steht unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 1987, Zl 87/04/0146-7, fest, daß Organe der beklagten Partei rechtswidrig und schuldhaft handelten, sodaß im zweiten Rechtsgang nur zu prüfen war, ob dieses Verhalten kausal für den von der klagenden Gesellschaft mbH behaupteten Schaden von 1,800.000 S war.
1978 führte Maria S***** als Konzessionsinhaberin den Rauchfangkehrerbetrieb ihres Gatten in B***** als Witwenfortbetrieb fort. 1984 pachtete die nun klagende Gesellschaft mbH - die sich jetzt in Liquidation befindet - den Betrieb. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden stimmte mit Bescheid vom 27.April 1984, Zl Ge-318-1984, der Verpachtung zu und genehmigte mit Bescheid vom 26.November 1985, Zl Ge-700-1985, die Bestellung des Herwig O***** als gewerberechtlicher Geschäftsführer der klagenden Partei für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes (Kehrbezirk B***** I) im Standort ... (Pachtbetrieb). Am 3.Dezember 1985 ersuchte die klagende Partei bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden um die Erteilung der Konzession für das Rauchfangkehrergewerbe im Kehrbezirk B********** an. Sie teilte mit, daß die (derzeitige) Konzessionsinhaberin Maria S***** die Konzession unter der Bedingung zurücklege, daß diese die klagende Partei erhalte, und daß als gewerberechtlicher Geschäftsführer Herwig O***** bestellt werde. Im Zuge der von der Gewerbebehörde durchgeführten Ermittlungen erklärte Herwig O***** am 4. Februar 1986 niederschriftlich bei der Gewerbebehörde, daß er nicht in der Lage sei, (bei der klagenden Partei) eine ausreichende Kontrolltätigkeit bezüglich der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften durchzuführen, weil die klagende Partei seinen Bedingungen nicht nachgekommen sei. Aus diesem Grund lege er seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer der klagenden Partei für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes in B***** ... (Pachtbetrieb) mit Wirkung vom 31.März 1986 zurück. Er sei auch nicht mehr bereit, als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die von der klagenden Partei mit Schreiben vom 3.Dezember 1985 beantragte eigene Konzession zu fungieren. Obwohl die Bezirkshauptmannschaft Gmunden die klagende Partei von diesem Sachverhalt informierte, wurde ein anderer gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht namhaft gemacht. Mit Schreiben vom 24.Februar 1987 zog Maria S***** ihre "Konzessionsrücklegung für die klagende Partei" zurück. Mit Bescheid vom 11.März 1986, Zl Ge-256-1985, wies die Bezirkshauptmannschaft Gmunden das Ansuchen um Erteilung der Konzession und um Genehmigung der Bestellung des Herwig O***** zum (gewerberechtlichen) Geschäftsführer nach §§ 9 Abs. 1, 39 Abs. 2 GewO 1973 mit der Begründung ab, daß es an der Konzessionsvoraussetzung der Bestellung eines geeigneten Geschäftsführers mangle; Herwig O***** sei zur Übernahme der Funktion nicht mehr bereit. Selbst wenn die Bestellung des Geschäftsführers noch aufrecht wäre, sei jedenfalls mit Sicherheit anzunehmen, daß der namhaft gemachte Geschäftsführer nicht in der Lage sein werde, sich im Betrieb zu betätigen. Gegen diesen Bescheid erhob der Gesellschafter der klagenden Partei Hermann S*****, der Sohn Maria S*****, unter Hinweis auf eine ihm von der Geschäftsführerin am 10.April 1984 erteilte Vollmacht - am 1.April 1986 Berufung. Er führte im wesentlichen aus, daß Herwig O***** ab 1. Oktober 1985 als gewerberechtlicher Geschäftsführer eingestellt und von der Behörde am 26.November 1985 genehmigt worden sei. Bedingung seiner Einstellung sei gewesen, daß er "auch als Geschäftsführer für die beantragte Konzession" fungieren müsse. Keinesfalls könne Herwig O***** die Vertragsgrundlage - nämlich für die beantragte Konzession zu fungieren - einseitig widerrufen. Herwig O***** sei auch über den 1. April hinaus bei der Firma S***** angestellt, weil er erkrankt sei. Herwig O*****s beabsichtigte Endigung des Angestelltenverhältnisses sei und könne somit nicht eintreten. Keinesfalls sei mit Sicherheit anzunehmen, daß der namhaft gemachte Geschäftsführer nicht in der Lage sein werde, sich im Betrieb zu betätigen. Vielmehr müsse sich der Geschäftsführer Einfluß verschaffen. Ein weiterer Geschäftsführer wurde in der Berufung nicht namhaft gemacht.
Der Landeshauptmann von Oberösterreich wies mit Bescheid vom 2.Mai 1986, Zl Ge-29302/3-1986/Wab/Ke, unter Hinweis auf § 9 GewO 1973 iVm § 18 GmbHG die Berufung als unzulässig zurück. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluß vom 13.Juni 1987, Zl B 663/86-21, die Behandlung der Beschwerde der klagenden Partei vom 7. Juli 1986 ab und trat die Beschwerde gemäß Art 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab, der mit Erkenntnis vom 20.Oktober 1987, Zl 87/04/0146-7, der Beschwerde der klagenden Partei gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 2.Mai 1986 Folge gab und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob. Da in der Folge weder der Landeshauptmann von Oberösterreich noch der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten, an den die klagende Partei einen Devolutionsantrag gestellt hatte, ihrer Entscheidungspflicht nachkamen, entschied der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 2.Oktober 1989, Zl 89/04/0014-16, als Berufungsbehörde in der Sache selbst und gab gemäß §§ 42 Abs. 5 zweiter Satz, 62 Abs. 2 VwGG iVm §§ 73 Abs. 2, 66 Abs. 4 AVG 1950 der Berufung der klagenden Partei gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 11.März 1986 im wesentlichen mit der Begründung nicht Folge, daß nach der nunmehr anzuwendenden Gewerberechts-Novelle 1988, BGBl 1988/399, die Erteilung einer Konzession für das Rauchfangkehrergewerbe an Kapitalgesellschaften ausgeschlossen sei. In der Zwischenzeit hatte die Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit Bescheid vom 5.November 1986 einem Dritten über sein Ansuchen vom 13.August 1986 rechtswirksam die von der klagenden Partei angestrebte Konzession, die die Konzessionsinhaberin Maria S***** zu seinen Gunsten zurückgelegt hatte (§ 86 Abs. 2 GewO 1973), verliehen.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren (neuerlich) ab. Für die Frage der Kausalität sei wesentlich, wie die Berufungsbehörde sachlich entschieden hätte, wenn sie die Berufung der klagenden Partei nicht als unzulässig zurückgewiesen hätte. Beim festgestellten Sachverhalt habe die Bezirkshauptmannschaft Gmunden die Rechtsfrage der mangelnden Eignung des namhaft gemachten Geschäftsführers Herwig O***** richtig beurteilt und demnach mit Recht die Konzession versagt. Die Berufungsinstanz hätte daher auch bei rechtmäßigem Verhalten die Berufung der klagenden Partei als unbegründet abweisen müssen, wobei die Berufungsbehörde sachlich auf den Gegenstand der Entscheidung erster Instanz (Genehmigung der Bestellung des Herwig O***** zum gewerberechtlichen Geschäftsführer) beschränkt gewesen sei. Die Namhaftmachung des Friedrich U***** als Geschäftsführer mit Eingabe der klagenden Partei vom 16.April 1986 hätte im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung finden können. Der behauptete Schaden wäre somit auch bei rechtmäßigem Handeln der Behörde eingetreten.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz im wesentlichen aus dessen rechtlichen Erwägungen und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Problem des Entscheidungsgegenstandes der verwaltungsbehördlichen Berufungsinstanz.
Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt.
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO).
Der Rechtsträger ist von seiner Haftung entbunden, wenn der Schaden auch bei rechtlich einwandfreiem Verhalten des Organs eingetreten wäre. Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten ist somit grundsätzlich beachtlich (JBl 1992, 316; JBl 1991, 647 ua; Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 281), wenn die als Alternativverhalten dem Ausgang im Vorverfahren zugrundegelegte Entscheidungsbegründung nicht bloß nur vertretbar, sondern auch richtig, demnach rechtmäßig ist. Dies ist hier mit den Vorinstanzen zu bejahen:
a) Daß der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 11.März 1986 bei der gegebenen Sachlage mit der niederschriftlichen Erklärung des von der klagenden Partei namhaft gemachten gewerberechtlichen Geschäftsführers Herwig O*****, zur Übernahme des Amtes nicht (mehr) bereit zu sein, rechtsrichtig war, wird auch in der Revision nicht mehr in Zweifel gezogen: Gemäß § 9 Abs. 1 GewO in der hier maßgeblichen Fassung vor der mit 1.Jänner 1989 wirksam gewordenen Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl 1988/399, können juristische Personen Gewerbe ausüben, müssen jedoch - zwingend (Mache-Kinscher, GewO5 FN 15 zu § 9 GewO; Mayer, Geschäftsführer, Pächter und befähigter Arbeitnehmer in Rill, Gewerberecht, 209 ff, 210 f, 220; Leitner, Die Rechtsstellung der Gesellschaften in der Gewerbeordnung 1973 in GesRZ 1974, 80 ff, 80) - einen Geschäftsführer (§ 39 GewO 1973) oder Pächter (§ 40 GewO 1973) bestellt haben. Die auf zivilrechtlichem Vertrag beruhende (Mayer aaO 214) Bestellung des Geschäftsführers bedurfte der Genehmigung der für die Erteilung der Konzession zuständigen Behörde (§ 39 Abs. 5 erster Satz, 341 Abs. 3 GewO 1973), um auch öffentlich-rechtliche Wirkungen zu entfalten (Mayer aaO 214). Der von der Gewerbeordnung als "Geschäftsführer" bezeichnete gewerberechtliche Stellvertreter muß keinesfalls auch organschaftlicher Vertreter, also Geschäftsführer iS des GmbHG der Gesellschaft mbH (§§ 15 ff GmbHG; HS 12.325; Mayer aaO 215 und FN 21) sein. Seine Aufgabe ist es, bei Veranwortlichkeit gegenüber der Gewerbebehörde, auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu achten (HS 12.325). Juristische Personen müssen nach alter Rechtslage gleichzeitig mit der Einbringung des Konzessionsansuchens die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers anzeigen und um die Genehmigung der Bestellung ansuchen. Da im vorliegenden Fall der bestellte Herwig O***** nach dem Inhalt der gewerbehördlichen Niederschrift vom 4.Februar 1986 zur Übernahme bzw Ausübung des Amtes nicht (mehr) bereit war, fehlte es zwar nicht an den in § 39 Abs. 2 GewO 1973 genannten persönlichen Voraussetzungen des gewerberechtlichen Geschäftsführers (zB Eigenberechtigung, Nichtvorliegen von Gewerbeausschließungsgründen, Befähigungsnachweis; vgl dazu Mache-Kinscher aaO FN 11 f zu § 39 GewO 1973 mwN), wohl aber an einer weiteren Voraussetzung zur Erteilung der Konzession für das konzessionspflichtige Rauchfangkehrergewerbe (§§ 172 ff, 5 Z 2 GewO 1973).
Im Gesellschaftsrecht ist allgemein anerkannt, daß der Geschäftsführer einerseits der Übernahme des Amtes zustimmen, das Amt somit zumindest schlüssig annehmen muß (Schiemer, AktG2 Anm 14 zu § 75; Reich-Rohrwig, Das österr.GmbH-Recht 95 f mwN in FN 1; Gellis-Feil, Kommentar zum GmbHG2 156; Hueck in Baumbach-Hueck, GmbHG15 Rz 13 zu § 6 dGmbHG mwN) und andererseits sein Amt unabhängig von einem bestehenden Anstellungsvertrag jederzeit mit Wirksamkeit ab Zugang der Erklärung niederlegen kann (GesRZ 1982, 259 mwN; Reich-Rohrwig aaO 166 mwN in FN 1; Zöllner in Baumbach-Hueck aaO Rz 38 zu § 38 dGmbHG). Diese Grundsätze haben auch für den gewerberechtlichen Geschäftsführer zu gelten. Die Gewerbebehörde durfte daher bei der Entscheidung über die Bewilligung der Ausübung eines konzessionierten Gewerbes (§ 341 GewO 1973) der Bestellung des nicht (mehr) zur Amtsübernahme oder Amtsausübung bereiten gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht zustimmen und mußte demgemäß auch zur Abweisung des Konzessionsansuchens kommen.
Bei einer Entscheidung über ein Konzessionsansuchen sind grundsätzlich die Sach- und Rechtsverhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Ansuchen maßgebend. Wenn im Zeitpunkt des Konzessionsansuchens ein entsprechender gewerberechtlicher Geschäftsführer noch nicht bestellt war, genügt es daher, daß die Bestellung eines solchen vor der Entscheidung über das Konzessionsansuchen nachgeholt und um die Genehmigung der Geschäftsführerbestellung angesucht wird (Mache-Kinscher, aaO FN 14 zu § 9 GewO). Der Hinweis auf eine Verletzung der Manuduktionspflicht durch die Gewerbebehörde geht aber schon deshalb fehl, weil die klagende Partei auf den wesentlichen Sachverhalt hingewiesen wurde und dennoch vor Bescheiderlassung keinen anderen Geschäftsführer bestellte. Zu einer Verfahrensunterbrechung analog den Grundsätzen im Nachsichtsverfahren war die Gewerbebehörde nicht verpflichtet.
b) Die klagende Partei trägt in ihrem Rechtsmittel vor, sie habe gegenüber der Gewerbebehörde mit Eingabe vom 16.April 1986 um Genehmigung der Bestellung des Friedrich U***** zum Geschäftsführer angesucht und mit weiterer Eingabe vom 22.April 1986 neben Friedrich U***** und Herwig O***** auch Hermann S***** als weitere allenfalls zu genehmigende Geschäftsführer genannt.
Zu diesen behaupteten Eingaben der klagenden Partei vom April 1986, die zeitlich nach dem Bescheid der Gewerbebehörde erster Instanz erfolgten, fehlen Feststellungen der Tatsacheninstanzen:
Entsprechende Urkunden wurden von der klagenden Partei im Verfahren nicht vorgelegt. In den verlesenen Verwaltungsakten sind diese Eingaben nicht enthalten, auch in den Aktenverzeichnissen vom 11. Dezember 1986, Zl Ge 256-1985, und vom 26.Juni 1989, Zl Ge-1355-1987, jeweils beginnend mit dem Ansuchen der klagenden Partei vom 3.Dezember 1985, der maßgeblichen Gewerbeakten der Bezirkshauptmannschaft Gmunden kommen sie nicht vor. Einziger Hinweis auf die beiden Eingaben der klagenden Partei ist - worauf bereits die zweite Instanz hinweist (S 8 der Urteilsausfertigung unten) - im Akt Ge 256-1985 der Bezirkshauptmannschaft Gmunden ein Bericht dieser Behörde an das Amt der Oberösterr.Landesregierung vom 8.Juni 1988, worin zu einem Amtshaftungsanspruch wie folgt Stellung genommen wird:
"... Zu den drei im Akte des do. Amtes erliegenden Devolutionsanträgen darf folgendes bemerkt werden:
Betreffend die Eingabe vom 16.4.1986 (nicht 9.5.1986): Diese Eingabe, mit welcher um die Genehmigung der Bestellung von Herrn Friedrich U***** als Geschäftsführer angesucht wurde, wurde am 6.6.1986 von der Geschäftsführerin zurückgezogen, sodaß eine Erledigung nicht erforderlich war.
Betreffend die Eingabe vom 22.4.1986: Diese Eingabe, mit welcher der Behörde die Auswahl unter drei namhaft gemachten Geschäftsführern überlassen wurde, ist gegenstandslos, da die Ansuchen hinsichtlich zweier der namhaft gemachten Geschäftsführer, nämlich Hermann S***** und Friedrich U***** zurückgezogen wurden und hinsichtlich des dritten namhaft gemachten Geschäftsführers, Herrn Herwig O***** ohnehin das Genehmigungsverfahren lief bzw. noch läuft ..."
Die Frage, ob damit überhaupt ausreichende Beweismittel für entsprechende Feststellungen vorliegen und die klagende Partei, die nur vortrug (ON 1 AS 3), zugleich mit der Berufung sei als weiterer gewerberechtlicher Geschäftsführer Friedrich U***** namhaft gemacht worden, ausreichendes Vorbringen dazu erstattete, kann aus folgenden Erwägungen ungeprüft bleiben:
Die Berufungsbehörde darf ihre Entscheidungsbefugnis nach § 66 Abs. 4 zweiter Satz AVG 1950 - die Wiederverlautbarung AVG 1991 ist hier noch unanwendbar - nur im Rahmen der "Sache" iS des § 66 Abs. 4 erster Satz AVG 1950 ausüben. "Sache" in diesem Sinn ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildet hat (7 Ob 768/76; VwGH ZfVB 1990/4/1958, ZfVB 1989/6/2074; verstärkter Senat VwSlg 11.237A = ZfVB 1984/4/1545; VwSlg 10317A ua; Walter-Mayer, Grundriß des österr.Verwaltungsverfahrens5 Rz 537 f), im Fall einer eingeschränkten Berufung der vom Rechtsmittel erfaßte Teil des Bescheides, wenn dieser vom übrigen Bescheidinhalt trennbar ist. Was "Sache" ist, kann somit nur auf Grund der jeweiligen Verwaltungsvorschrift, die die konkrete Verwaltungssache bestimmt, eruiert werden (VwSlg 11237A mwN). Die Berufungsbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG 1950 iVm §§ 37, 39 und 56 AVG 1950 über die von Amts wegen vorzunehmende Feststellung des maßgebenden Sachverhalts die Änderungen der Sach- und Beweislage, welche erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetreten sind, zu berücksichtigen, auf neue Umstände Bedacht zu nehmen und in der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen (VwGH ZfVB 1991/3/904, ZfVB 1988/3/906, ZfVB 1980/3/888 uva; Walter-Mayer aaO Rz 539 f). Es besteht - anders als nach §§ 482, 504 ZPO - von hier nicht relevanten Fällen abgesehen, kein Neuerungsverbot. Die Berufungsbehörde hat nach § 65 AVG 1950 auch auf (relevante) Tatsachen und Beweismittel Bedacht zu nehmen, die - wenn auch aus Verschulden der Partei - im Verfahren vor der Unterinstanz noch nicht erörtert worden sind. Dementsprechend steht es dem Berufungswerber frei, in der Berufung, aber auch noch während der ganzen Dauer des Berufungsverfahrens, neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweise anzubieten (VwGH VwSlg 9627A, 7074A ua; Ringhofer,
Die österr. Verwaltungsverfahrensgesetze, FN 2 zu § 65 AVG 1950). Hier hat die klagende Partei aber auch nach ihrem eigenen Vorbringen keine neuen Tatsachen oder Beweismittel in Ansehung des von ihr bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers Herwig O***** vorgetragen, sondern im konzessionsbehördlichen Berufungsverfahren einen neuen Antrag gestellt, der nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Spruches vom 11.März 1986 war. § 66 Abs. 4 AVG bietet keine Grundlage, unter Umgehung der ersten Instanz über einen Antrag abzusprechen, welcher über den in erster Instanz gestellten und dort verhandelten Antrag hinausgeht (VwSlg 11250A mwN). "Sache" sowohl des gewerbebehördlichen Verfahrens erster wie zweiter Instanz war - als Voraussetzung für die Konzessionserteilung - nur die Genehmigung des von der klagenden Partei bestellten Geschäftsführers Herwig O*****. Auf die beiden behaupteten Eingaben der klagenden Partei vom April 1986 hätte daher die Berufungsbehörde nicht Bedacht nehmen dürfen, weil sie sonst die Grenzen ihrer durch das in § 66 Abs. 4 AVG normierte Gebot der Entscheidung "in der Sache" bestimmten Zuständigkeit überschritten hätte (vgl VwGH ZfVB 1991/5-6/2066 ua).
Daher hätte auch bei einer Sachentscheidung des Landeshauptmannes für Oberösterreich als Berufungsbehörde der Berufung der klagenden Partei kein Erfolg beschieden sein können. Der Revision ist demnach nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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