Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei F*****, vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1.) K*****,
2.) M***** GmbH Co KG und 3.) M***** GmbH, 2.) und 3.) Wien 19, Muthgasse 2, alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Giger, Dr.Ruggenthaler und Dr.Simon, Partnerschaft in Wien, wegen Erwirkung einer Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 30.Oktober 1992, GZ 46 R 738, 739/92-77, womit der Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 20.Mai 1992, GZ 13 E 13065/91-72 (nunmehr 11 E 1890/93y-72 des Bezirksgerichtes Josefstadt), abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die verpflichteten Parteien haben die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.
Begründung:
Die verpflichteten Parteien wurden mit einem Versäumungsurteil vom 24.3.1989 unter anderem schuldig erkannt, ab sofort beim Vertrieb einer bestimmten periodischen Druckschrift das Ankündigen oder Durchführen von Gewinnspielen zu unterlassen, bei denen Preise nicht unbedeuteten Wertes verlost werden, wenn dabei der Eindruck erweckt wird, daß zur Teilnahme der Erwerb der Druckschrift notwendig oder zumindest förderlich ist. Das Titelgericht bewilligte mit dem rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 14.3.1990 die Exekution zur Erwirkung dieses Unterlassungsgebotes.
Das damals als Exekutionsgericht einschreitende Exekutionsgericht Wien (im folgenden als Erstgericht bezeichnet) verhängte mit insgesamt sieben rechtskräftig gewordenen Beschlüssen über die verpflichteten Parteien jeweils Geldstrafen von 80.000 S. Diese Beschlüsse ergingen aufgrund von Strafanträgen, in denen die betreibende Partei ein Verhalten der verpflichteten Parteien aus der Zeit vom 1.11. bis 17.11.1991 behauptet hatte, durch das sie dem mit dem Versäumungsurteil auferlegten Unterlassungsgebot zuwidergehandelt hätten. Die Geldstrafen wurde bisher von den verpflichteten Parteien nicht eingehoben.
Die verpflichteten Parteien stellten den Antrag, die Exekution bezüglich der angeführten Strafbeschlüsse einzustellen, "jedenfalls" aber von der Einhebung der damit verhängten Geldstrafen Abstand zu nehmen. Das den Strafbeschlüssen zugrundeliegende Ankündigen von Gewinnspielen sei nunmehr gemäß § 9 a Abs 2 und § 28 UWG idF des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl 1992/147 (WDG) erlaubt, weshalb die Geldstrafen nicht mehr eingehoben werden dürften.
Das Erstgericht sprach unter Abweisung des auf Einstellung der Exekution gerichteten Mehrbegehrens aus, daß von der Einhebung der Geldstrafen Abstand genommen wird. Das den verpflichteten Parteien durch das Versäumungsurteil untersagte Verhalten sei seit dem Inkrafttreten des WDG erlaubt. Die im Zuge einer Unterlassungsexekution verhängten Geldstrafen seien keine Vergeltungsmaßnahmen, sondern nur Beugemitteln, durch welche die verpflichtete Partei veranlaßt werden solle, das Unterlassungsgebot für die Zukunft nicht mehr zu verletzten. Da das zu unterlassende Verhalten in Zukunft erlaubt sei und die Unterlassung daher nicht mehr erzwungen werden dürfe, seien auch die bereits verhängten Geldstrafen gemäß § 359 Abs 2 zweiter Fall EO nicht mehr einzuheben.
Das Rekursgericht wies infolge Rekurses der betreibenden Partei den Antrag der verpflichteten Parteien auch ab, soweit er darauf gerichtet war, von der Einhebung der Geldstrafen Abstand zu nehmen. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und der Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung zulässig sei. Die verpflichteten Parteien verwies es mit ihren gegen den abweisenden Teil des erstrichterlichen Beschlusses erhobenen Rekurs auf diese Entscheidung. Gemäß Art III Abs 2 WDG sei das UWG in der vor dem Inkrafttreten des WDG geltenden Fassung auf Sachverhalte weiter anzuwenden, die vor dem Inkrafttreten des WDG verwirklicht wurden. Dies treffe aber auf die Sachverhalte zu, die den hier zu beurteilenden Strafbeschlüssen zugrunde lägen. Diese würden daher durch die Änderung der Rechtslage nicht berührt. Diese Änderung verbiete nur, daß auch bei vor dem Inkrafttreten des WDG liegenden Verstößen gegen einen Exekutionstitel oder eine Exekutionsbewilligung die Exekution nicht bewilligt und Geldstrafen nicht verhängt werden dürften. Die verpflichteten Parteien seien mit ihrem Rekurs auf die Entscheidung über den Rekurs der betreibenden Partei zu verweisen, weil damit ihr Einstellungsantrag zur Gänze abgewiesen worden sei.
Gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien, soweit damit der Antrag, von der Einhebung der Geldstrafen Abstand zu nehmen, abgewiesen wurde. Es wird beantragt, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat zwar schon mehrfach ausgesprochen, daß zur Erzwingung eines zunächst verbotenen, infolge einer Gesetzesänderung aber dann erlaubten Verhaltens die Exekution nicht mehr bewilligt oder eine Geldstrafe nicht mehr verhängt werden dürfe, auch wenn das Verhalten schon vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung gesetzt wurde; der Zweck dieser Maßnahme liege nämlich darin, den Verpflichteten für begangene Delikte zu bestrafen, sondern darin, ein künftiges Zuwiderhandeln zu verhindern (WBl 1992, 267 und 4 Ob 1023/92 zum WDG; ÖBl 1991, 38 zur Aufhebung des § 3 a NVG durch den Verfassungsgerichtshof). Hier geht es aber nicht um die Frage der Bewilligung der Exekution und der Verhängung einer Geldstrafe, sondern darum, ob eine bereits verhängte Strafe noch zu vollziehen, eine Geldstrafe also noch einzuheben ist. Der Oberste Gerichtshof hat hiezu in der Entscheidung vom 27.8.1992, 3 Ob 51/92 = EvBl 1993/27, für den vergleichbaren Fall der Umwidmung von Grünland in eine Verkehrsfläche, durch die das früher verbotene Verhalten nunmehr erlaubt wurde, die Meinung vertreten, daß auch eine bereits rechtskräftig verhängte Geldstrafe nicht mehr eingehoben und eine rechtskräftig verhängte Haft nicht mehr vollzogen werden dürfe. Die gemäß § 355 Abs 1 EO zu verhängenden Strafen seien Beugemittel, keine Vergeltungsstrafen. Es solle dadurch nicht der Verstoß des Verpflichten gegen das gerichtliche Ge- oder Verbot vergolten, sondern der Wille des Verpflichteten auf Erfüllung ausgerichtet und weiteres Zuwiderhandeln verhindert werden. Auch seien bei Einstellung einer Exekution alle bis dahin vollzogene Exekutionsakte aufzuheben. Er bezog sich dabei auf Heller-Berger-Stix III 2591 und 2600, Neumann-Lichtblau, Komm zur EO3 1108 und Jelinek, Die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen 255 ff). In einer anderen Entscheidung (vom 25.11.1992, 3 Ob 1050-1058/92 = Jus-Extra 1993/1240 vertrat er hingegen die Auffassung, daß Geldstrafen nicht mehr einzuheben und bereits eingehobene Geldstrafen zurückzuzahlen seien, wenn der Exekutionstitel mit Wirkung ex tunc aufgehoben wird. Da der hier zu entscheidende Fall mit diesem Fall nicht vergleichbar ist, ist aus dieser Entscheidung hiefür aber nichts zu gewinnen.
Die Entscheidung 3 Ob 51/92 wurde von Wiltschek (exolec 1993, 251f) abgelehnt. Sie widerspreche der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und führe zu gravierenden Wettbewerbsverzerrungen. Nach der bisherigen Rechtsprechung könne die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung die Verhängung der Strafen nicht rückwirkend beseitigen (ÖBl 1986, 82). Geldstrafen, die auf Grund eines - nachträglich aufgehobenen - Exekutionstitels verhängt wurden, seien nicht einmal nach § 394 EO zu ersetzen, weil es dem Verpflichteten ja frei gestanden wäre, das Unterlassungsgebot zu befolgen und dann den Ersatz der dadurch entstandenen Aufwendungen vom Kläger zu begehren (ÖBl 1978, 52). Eine Beugestrafe, könne den Willen des Verpflichteten nur dann beugen, wenn er mit ihrer Einhebung (oder mit der Vollstreckung einer Haftstrafe) rechnen müsse. Die gegenteilige Ansicht habe etwa in Patentsachen die Konsequenz, daß der Beklagte einem Exekutionstitel während der gesamten Patentdauer bedenkenlos zuwiderhandeln könne, weil jeder Patentschutz einmal ende und mit dem Ende des Patentschutzes kein Anlaß mehr bestehe, seinen Willen zu beugen. Es dürften dann, wenn man der kritisierten Entscheidung folge, bereits verhängte Geldstrafen nicht mehr eingehoben und bereits bezahlte Geldstrafen müßten zurückgezahlt werden. Jeder Unternehmer könne überdies sein Unternehmen bedenkenlos betreiben, ehe er über die erforderlichen behördlichen Genehmigungen verfüge, weil alle gegen ihn verhängten Beugestrafen aufzuheben seien, wenn er später die Genehmigung erhalte.
Auch der erkennende Senat vermag die in der Entscheidung vom 27.8.1992, 3 Ob 51/92, vertretene Auffassung nicht mehr aufrecht zu erhalten. Sie wird im wesentlichen nur damit begründet, daß es sich bei den Strafen, die im Zug einer Exekution zur Erwirkung von Duldungen oder Unterlassungen gemäß § 355 Abs 1 EO verhängt werden, um Beugemittel und um keine Vergeltungsstrafen handle (SZ 58/100; JBl 1974, 48; EvBl 1972/176; Heller-Berger-Stix II 2591; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht3 314; Petschek-Hämmerle-Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht 219).
Die Entscheidung beruft sich einmal zu Unrecht auf Petschek-Hämmerle-Ludwig, weil es dort heißt, das Zwangsmittel sei in Wahrheit der psychologische Druck, den die Furcht vor der Strafe auf den Verpflichteten ausübe. Der Ausspruch der Folgen des Zuwiderhandelns sei eine "wahre Strafe". Ferner vertrat Rechberger (in ÖBl 1988, 60 f; ähnlich auch Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 841) die Meinung, spätestens seit der Neufassung des § 355 EO durch die UWG-Nov 1980 könne die Auffassung, daß die Strafen nach dieser Gesetzestelle so wie alle anderen in der EO vorgesehenen Strafen bloß Beugemittel seien, also keinen echten Strafcharakter hätten, nicht mehr aufrechterhalten werden. Sei ein zweites Zuwiderhandeln nicht mehr möglich, könne die zu verhängende Strafe denkunmöglich den Charakter einer Beugestrafe haben; ihr einziger Zweck liege dann in der Repression, sodaß ihr zwangsläufig "echter Strafcharakter" zugemessen werden müsse. Dieser Strafcharakter müsse bei allen Exekutionstiteln angenommen werden; ein bloß "partieller" Strafcharakter wäre systematisch unvertretbar.
Eindeutig ist, daß die im Zuge einer Unterlassungsexekution verhängten Strafen keine "Kriminalstrafen", also keine Strafen im Sinn der strafrechtlichen Vorschriften, sind. Ebenso hält der erkennende Senat daran fest, daß es sich um keine Vergeltungsstrafen handelt, zumal in der modernen Strafrechtslehre sogar umstritten ist, ob Kriminalstrafen noch zur Vergeltung dienen (vgl Foregger-Serini, StGB5 5; Kienapfel, Strafrecht4 AT Z 2 Rz 9; Leukauf-Steininger, StGB3 AllgemVorb Rz 34f; Nowakowski, WrKomm Rz 5 zu § 1 StGB; Platzgummer, WrKomm Rz 5 f vor §§ 18 ff StGB je mwN). Andererseits ist der Vollzug einer bereits verhängten Strafe nicht nur notwendig, um den Willen des Verpflichteten für einen dem Vollzug oder der Verhängung folgenden Zeitraum zu beugen, sondern er ist auch erforderlich, damit dies in der Vergangenheit geschehen kann. Muß der Verpflichtete nicht mit dem Vollzug der über ihn verhängten Strafe rechnen, so werden nämlich die gesetzliche Strafdrohung und auch die Verhängung im allgemeinen wirkungslos sein (so zutreffend jüngst auch Oberhammer in JBl 1993, 360f). Der Vollzug der Strafe dient somit nicht der Vergeltung für ein rechtswidriges Verhalten, sondern - rückschauend betrachtet - dessen Verhinderung. Es besteht kein Zweifel, daß die gesetzliche Strafdrohung dazu dient, den Willen des Verpflichteten zu beugen. Dieses Ziel würde aber meist nicht erreicht werden, wenn die Strafe nicht vollzogen würde.
Versteht man unter einer Beugestrafe nur eine Strafe, deren Zweck darin liegt, das verbotene Verhalten für die Zeit nach der Verhängung zu verhindern, so reicht die Bezeichnung der im Zuge einer Unterlassungsexekution zu verhängenden Strafen als Beugestrafen nicht aus, weil sie durch den schon von Petschek-Hämmerle-Ludwig (Zwangsvollstreckungsrecht 219) zutreffend angeführten "psychologischen Druck, den die Furcht vor der Strafe auf den Verpflichteten ausübt," auch auf ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten von Einfluß sind. In diesem Sinn kommt ihnen auch ein repressiver, also unterdrückender (hindernder), Charakter zu. Ob man daraus ableitet, daß es sich um eine "echte" Strafe handelt, ist nur eine Frage der Terminologie, die ohne besondere Bedeutung ist. Entscheidend ist nur die Funktion und nur daraus können rechtliche Schlüsse gezogen werden. Die Funktion der Strafen liegt aber darin, einerseits der gesetzlichen Strafdrohung Gewicht zu verschaffen und damit schon für den vor der Verhängung der Strafen liegenden Zeitraum das Zuwiderhandeln gegen das Unterlassungs- oder Duldungsverbot zu verhindern und andererseits gegebenenfalls dasselbe für den nach der Verhängung liegenden zeitraum zu bewirken.
Wiltschek weist ferner mit Recht darauf hin, daß der Vollzug der Strafen notwendig ist, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verstößt gegen § 1 UWG, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (MuR 1992, 250; ÖBl 1992, 120; ÖBl 1991, 229 mwN). Dieser Rechtsprechung würde es aber zuwiderlaufen, wenn die Verstöße nur deshalb ohne Sanktion blieben, weil später eine - möglicherweise schon vorhersehbare - Gesetzesänderung eintrat.
Gemäß § 39 Abs 1 EO sind zwar im Fall der Einstellung der Exekution alle bis dahin vollzogenen Exekutionsakte aufzuheben. Wirkt der Einstellungsgrund aber nicht zurück, so ist die Exekution nur mit Wirkung ab dem Vorliegen des Einstellungsgrundes einzustellen (3 Ob 39/93; Jelinek aaO 255f) und es kommt dann die Aufhebung der früher vollzogenen Exekutionsakte nicht in Betracht. Für diesen Fall ergibt sich überdies schon aus der auch von Wiltschek zitierten Entscheidung ÖBl 1986, 82, daß die Verhängung der Strafen nicht rückwirkend beseitigt wird. Soweit es in der Entscheidung EvBl 1972/176 heißt, daß "im allgemeinen" bereits verhängte Geldstrafen nach Exekutionseinstellung nicht mehr einzuheben seien, kommt sie in einem solchen Fall nicht zum Tragen. Etwas anderes wird nur gelten, wenn die Exekution auf Antrag oder mit Zustimmung des betreibenden Gläubigers schon für einen früheren Zeitpunkt eingestellt wird, weil der Vollstreckungsanspruch ihm zusteht und er daher über die Durchführung der Vollstreckung und damit den Vollzug verhängter Strafen entscheiden kann (in diesem Punkt zutreffend Heller-Berger-Stix III 2600 f).
Der erkennende Senat ist daher nunmehr in Übereinstimmung mit den bezogenen Ausführungen von Wiltschek der Meinung, daß Strafen, die im Zuge einer Exekution zur Erwirkung von Duldungen oder Unterlassungen verhängt wurden, trotz der Einstellung der Exekution zu vollziehen sind, wenn die Einstellung nicht vom betreibenden Gläubiger beantragt wurde und der Einstellungsgrund nicht auf dem Zeitpunkt des Zuwiderhandelns zurückwirkt. Die Frage, ob sie - vor allem wenn dies schon beantragt wurde - noch verhängt werden dürfe (aM die schon zitierten Entscheidungen WBl 1992, 267; ÖBl 1991, 38; 4 Ob 1023/92), ist hier nicht zu entscheiden. Mit diesem Fall ist aber der hier zu entscheidende Fall vergleichbar, weil zufolge des schon vom Berufungsgericht zitierten Art III Abs 2 WDG die durch dieses Gesetz bewirkte Änderung des UWG nicht zurückwirkte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Änderung einen Grund für die Einstellung der Exekution bildete, weil die verpflichteten Parteien den die Einstellung betreffenden Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes nicht angefochten haben. Mangels Rückwirkung der Gesetzesänderung bleibt das Verhalten, das zur Verhängung der Geldstrafen führte, verboten. Der Umstand, daß es seit dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes erlaubt ist, ändert nach dem Gesagten an der Pflicht zur Zahlung der wegen eines früheren Verhaltens verhängten Geldstrafen nichts, weil andernfalls der durch diese Strafen verfolgte Zweck, den Willen der verpflichten Parteien für den vor dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes liegenden Zeitraum zu beugen, nicht erreicht werden hätte können.
Die betreibende Partei war entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Meinung berechtigt, den Beschluß des Erstgerichtes mit Rekurs zu bekämpfen. Die Geldstrafen sind zwar gemäß § 1 Z 2 GEG von Amts wegen einzubringen. Der Ausspruch, daß von der Einbringung abgesehen wird, bildet aber einen Teil des Exekutionsverfahrens und kann von dem in einem Exekutionsverfahrens zum Rekurs berechtigten Personen angefochten werden. Daß hiezu der betreibende Gläubiger gehört, muß nicht weiter begründet werden. Die betreibende Partei war entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht durch den Beschluß des Erstgerichtes auch beschwert, weil damit der Vollzug von Exekutionshandlungen abgelehnt und dadurch in ihren Vollstreckungsanspruch eingegriffen wurde.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 78 EO iVm den §§ 40 und 50 ZPO.
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