Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Schwarz, Dr.Floßmann und Dr.Ilse Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer, Dr.Wolfram Themmer und Dr.Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Ing.Heinz B*****, Kaufmann, ***** und 2. ***** Sporthaus B***** ebendort, wegen S 10,661.420 (Erstbeklagter) und Feststellung (Zweitbeklagte) infolge außerordentlichen Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 20.Oktober 1992, GZ 41 R 493/92-5, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Rekurs der klagenden Partei wird gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs. 3 ZPO).
Begründung:
Die klagende Partei begehrt gegenüber der zweitbeklagten Partei die Feststellung, diese sei ab 1.5.1992 zur Zahlung eines monatlichen Nettohauptmietzinses von S 138.900, wertgesichert auf der Basis der für Feber 1984 verlautbarten Indexzahl des Verbraucherpreisindex 1976, für die von ihr gemieteten Geschäftsräumlichkeiten verpflichtet. Die klagende Partei begründete dieses Begehren mit einer vom Erstbeklagten im Jahre 1984 vorgenommenen Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 Abs. 3 MRG, wovon die klagende Partei erst zum Jahreswechsel 1991/92 informiert worden sei, sodaß sie erst mit Schreiben vom 15.4.1992 die Anhebung des Hauptmietzinses ab 1.5.1992 habe erklären können.
§ 37 Abs. 1 Z 8 MRG verweist unter anderem die Prüfung der Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses nach den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen über die Mietzinsbildung in das außerstreitige Verfahren nach § 37 Abs. 3 MRG (MietSlg 37.493 ua), daher auch das von der klagenden Partei gestellte Feststellungsbegehren. Durch das im § 37 Abs. 1 Z 8 MRG enthaltene Zitat des § 12 Abs. 3 MRG ist eindeutig klargestellt, daß auch die Entscheidung über Feststellungsbegehren betreffend die Angemessenheit (= Zulässigkeit: Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 § 37 MRG Rz 19 mwN) des vom Vermieter unter Berufung auf eine erfolgte Unternehmensveräußerung nach § 12 Abs.3 MRG begehrten Hauptmietzinses im Verfahren außer Streitsachen zu erfolgen hat. Ist in einem solchen Verfahren das Vorliegen einer Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 Abs. 3 MRG bestritten, so hat dies der Außerstreitrichter als Vorfrage zu beurteilen (5 Ob 161/86; 6 Ob 1544/88).
Eine Behandlung dieses Klagebegehrens als Antrag im Verfahren außer Streitsachen (statt der Zurückweisung der Klage) ist nicht möglich, weil in Wien eine Gemeindeschlichtungsstelle (§ 39 Abs. 1 und 2 MRG iVm § 50 MRG) besteht und daher vor Anrufung der Gemeinde das außerstreitige Verfahren vor Gericht unzulässig ist.
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