4Ob125/92 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****-Verein *****, vertreten durch Dr.Peter Raits und andere Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. F***** GmbH Co, 2. F.***** Geschäftsführungsgesellschaft mbH, 3. Dkfm.Martin Z*****, alle vertreten durch Dr.Wilfried Ludwig Weh und Dr.Reinhard Weh, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 450.000), infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 11.November 1992, GZ 3 R 256/92-31, womit die Berufung der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20.August 1992, GZ 11 Cg 61/90-25, als verspätet zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; dem Berufungsgericht wird die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Berufung aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20.8.1992 als verspätet zurück. Die Berufung sei - nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung am 7.9.1992 - gemäß dem der Einlaufstampiglie beigefügten Vermerk erst am 6.10.1992 und damit verspätet zur Post gegeben worden.

Der dagegen von den Beklagten erhobene, nicht den Beschränkungen der §§ 502, 528 ZPO unterliegende Rekurs ist berechtigt.

Die Beklagten haben mit den ihrem Rekurs angeschlossenen Beilagen, insbesondere dem Auszug aus dem Postbuch ihres Vertreters, nachgewiesen, daß die an das Erstgericht adressierte Berufung - entgegen dem der Einlaufstampiglie beigefügten Vermerk - bereits am 5.10.1992, also am letzten Tag der Berufungsfrist, zur Post gegeben wurde. Auch auf Grund des Kanzleivermerks des Erstgerichtes vom 9.12.1992 (ON 33) ergibt sich, daß das Postaufgabedatum auf der Berufung irrtümlich mit 6.10.1992 angegeben wurde. Durch diesen Vorgang wurde den Beklagten die Möglichkeit, im Berufungsverfahren vor Gericht zu verhandeln, im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO entzogen, so daß der angefochtene Beschluß als nichtig aufzuheben und dem Berufungsgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Berufung aufzutragen war.

Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO; § 51 ZPO ist nicht anwendbar, weil nur die Entscheidung ohne das vorausgehende Verfahren als nichtig aufgehoben wurde (EvBl 1967/290).