Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber, Dr.Graf, Dr.Jelinek und Dr.Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** B.V., ***** Niederlande, vertreten durch Dr.Wulf Gordian Hauser LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Horst K*****, vertreten durch Dr.Alois Nussbaumer und Dr.Stefan Hoffmann, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen hfl. 82.040,-- sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14.April 1992, GZ 4 R 259/91-27, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 23.Juli 1991, GZ 2 Cg 81/90-19, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Die Revison wird zurückgewiesen.
Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von hfl. 82.040,-- samt Zinsen mit der Begründung, dem Beklagten über dessen Bestellung Champignons geliefert zu haben. Am 14.4.1989 und 20.4.1989 seien Fakturen über jeweils hfl. 46.020,-- gelegt worden, abzüglich einer am 12.7.1989 von der Firma Horst K***** GmbH namens des Beklagten geleisteten Zahlung von hfl. 10.000,-- hafte der Klagebetrag unberichtigt aus. Der Klägerin sei unbekannt gewesen, daß der Beklagte beabsichtige, eine Gesellschaft m.b.H. zu gründen, über ausdrückliche Bitte des Beklagten sei nach Zusendung der zweiten Lieferung die zweite Rechnung an die Horst K***** GmbH gelegt worden.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Behauptung, die Horst K***** GmbH habe sich zum Zeitpunkte des Abschlusses der gegenständlichen Kaufverträge im Stadium der Vorgesellschaft befunden. Die Kaufverträge mit der Klägerin seien von ihm namens dieser Gesellschaft abgeschlossen worden, sie seien von der Gesellschaft nach deren Eintragung in das Firmenbuch genehmigt worden. Es sei von Anfang an festgestanden, daß Vertragspartner ausschließlich die Horst K***** GmbH sein sollte. Für die Klägerin sei die Person des Vertragspartners unwesentlich gewesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Betrages von hfl. 46.020,-- sA Folge, das Mehrbegehrens auf Zahlung von hfl. 36.020,-- sA wurde abgewiesen. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:
Die beiden klagegegenständlichen Champignon-Lieferungen wurden vom Beklagten bestellt. Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Beklagte vor oder bei den Bestellungen darauf hinwies, nicht im eigenen Namen, sondern namens einer zu gründenden GmbH, insbes. der Horst K***** GmbH aufzutreten. Es konnte auch nicht festgestellt werden, daß der Klägerin vor oder bei Entgegennahme der Bestellungen bekannt war, daß die Champignons nicht für den Beklagten, sondern für die zu gründende Horst K***** GmbH bestimmt waren.
Die erste Lieferung erfolgte am 14.4.1989, die zweite am 20.4.1989. Jede der beiden Lieferungen wurde von der sie betreffenden Rechnung begleitet.
Nach Erhalt der ersten Lieferung samt Rechnung und noch vor Abgang der zweiten Lieferung verlangte der Beklagte, daß die die zweite Lieferung betreffende Rechnung nicht auf ihn, sondern auf die Horst K***** GmbH ausgestellt werde. Diesem Verlangen wurde durch die Klägerin Folge geleistet. Daß die von der Horst K***** GmbH am 12.7.1989 geleistete Teilzahlung von hfl. 10.000,-- auf die Rechnung vom 14.4.1989 gewidmet war, konnte nicht festgestellt werden.
Am 12.4.1989 fand zwischen dem Beklagten und seinem Steuerberater eine Besprechung statt, bei der hinsichtlich einer neu zu gründenden GmbH deren Sitz, Firma und Geschäftsgegenstand festgelegt wurden. Am 14.4.1989 erstellte Notar Dr.M***** einen ersten Vertragsentwurf für einen Gesellschaftsvertrag, am 24.4.1989 erfolgte die Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages durch den Beklagten, seine Gattin und deren Sohn. Am 2.6.1989 wurde die Gesellschaft in das Firmenbuch eingetragen.
Das Erstgericht wendete aufgrund ausdrücklicher Parteienvereinbarung österreichisches Sachrecht an. Es kam zu dem Schluß, § 2 GmbHG finde auf den gegenständlichen Sachverhalt keine Anwendung, weil der Beklagte nicht namens der Horst K***** GmbH gehandelt habe. Überdies habe sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der klagegegenständlichen Rechtsgeschäfte noch nicht im Stadium der Vorgesellschaft befunden. Da der Beklagte im eigenen Namen aufgetreten sei, sei er persönlich Vertragspartner der Klägerin geworden und persönlich zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises verpflichtet. Hinsichtlich der zweiten Lieferung sei jedoch nachträglich mit Zustimmung der Klägerin ein Schuldnerwechsel vom Beklagten auf die Horst K***** GmbH erfolgt. Diese Gesellschaft habe auf den zweiten Rechnungsbetrag eine Teilzahlung von hfl. 10.000,-- geleistet, die vom Beklagten zu begleichende Rechnung sei mit dem ursprünglichen Betrag von hfl. 46.020,-- zur Zahlung offen.
Das vom Beklagten angerufene Berufungsgericht hat diese Entscheidung bestätigt und in rechtlicher Hinsicht ausgeführt:
Die der ersten Lieferung zugrunde liegende Bestellung sei vor Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages der Horst K***** GmbH erfolgt; es sei daher eine Vorgründungsgesellschaft und keine Vorgesellschaft vorgelegen. § 2 GmbHG sei aber nur bei Vorliegen einer Vorgesellschaft überhaupt anwendbar. Die frühere Ansicht, § 2 GmbHG sei unter Umständen auch schon im Vorgründungsstadium anwendbar, sei überholt. Die Vorschriften über die Scheinvertreterhaftung seien nicht anzuwenden, weil der Beklagte nicht offengelegt habe, als Vertreter einer (im Vorgründungsstadium befindlichen) GmbH aufzutreten. Bei Verletzung der Offenlegungspflicht werde im eigenen Namen gehandelt.
Die ordentliche Revision würde für zulässig erklärt, weil eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob und inwieweit § 2 GmbHG (idF: der Novelle 1980) auf den Zeitraum vor Abschluß und Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages angewendet werden könne, nicht vorliege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; hilfsweise wird beantragt, in Abänderung der angefochtenen Entscheidungen das Klagebegehren abzuweisen.
Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung beantragt, dem Rechtsmittel des Beklagten keine Folge zu geben.
Die Revision ist entgegen der Ansicht des Revisionswerbers und des Berufungsgerichtes - das Revisionsgericht ist an den Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508 a Abs 1 ZPO) - mangels Vorliegens einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO unzulässig; sie ist daher zurückzuweisen.
Das Revisionsvorbringen des Beklagten, er sei bei der klagegegenständlichen Bestellung namens der zu gründenden Horst K***** GmbH aufgetreten, ist feststellungswidrig und daher unbeachtlich. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen hat der Beklagte den Nachweis, vor oder bei der Bestellung der klagegegenständlichen Lieferung darauf hingewiesen zu haben, für eine zu gründende GmbH aufzutreten, nicht erbracht.
Im übrigen beziehen sich die Ausführungen der Revision auf die Frage der Anwendbarkeit des § 2 Abs 2 GmbHG auf Vorgründungsgesellschaften. Dieses Problem ist aber für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsfalles unbeachtlich. § 2 Abs 2 GmbHG setzt nämlich voraus, daß im Namen der Gesellschaft gehandelt wird (EvBl 1991/84 = RdW 1991, 176 = ecolex 1991, 251 = WBl 1991, 208; Wünsch, Komm.z GmbHG Rz 23 zu § 2). Das Stellvertretungsrecht wird vom Offenlegungsgrundsatz beherrscht, um den Geschäftspartner vor unliebsamen Überraschungen über die Person desjenigen zu schützen, demgegenüber er berechtigt und verpflichtet ist (GesRZ 1982, 54; EvBl 1987/202 uva). Im Zweifel ist ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (Koziol-Welser I9, 164 mwN).
Da der Beklagte den Nachweis, in fremdem Namen aufgetreten zu sein, nicht erbracht hat, wurde er selbst Vertragspartner der Klägerin und hat deshalb die ihn daraus treffende Schuld zu bezahlen. Da die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage für die Entscheidung nicht relevant ist und die übrigen Fragen iS der Lehre und Rechtsprechung gelöst wurden, ist eine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO vorausgesetzten Bedeutung nicht zu lösen.
Da in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen wurde, dient sie nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und es gebührt hiefür kein Kostenersatz.
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