Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Edith F*****, vertreten durch Dr. Peter Bartl, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten und widerklagenden Parteien 1.) Felix M*****, 2.) M*****, beide vertreten durch Dr. Gottfried Eisenberger und Dr. Jörg Herzog, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung, Feststellung und Einverleibung infolge außerordentlicher Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 30. Jänner 1992, GZ 3 R 131/91 65, womit infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 10. April 1991, GZ 17 Cg 280/88 56, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision der klagenden und widerbeklagten Partei wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:
„Die beklagten und widerklagenden Parteien sind schuldig, das Befahren des über das Grundstück 189/1 KG A***** von Nordwesten nach Südosten in der Nähe des Alten P***** verlaufenden Weges mit Personenkraftwagen zu privaten Zwecken der jeweiligen Bewohner des Wohnhauses A***** bei Exekution zu unterlassen. Das Mehr und das Eventualbegehren bleiben abgewiesen.
Den beklagten und widerklagenden Parteien als Eigentümern der Liegenschaft EZ 15 KG A***** als dem herrschenden Gut steht auf einem 2,55 m breiten Grundstreifen des Grundstückes 189/1 Garten der EZ 16 KG A*****, der vom Grundstück ***** (öffentliches Gut) zunächst in südöstlicher Richtung vorbei am sogenannten Alten P***** in A*****, sodann in einer Linkskurve nach Süden verläuft, die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes ausgenommen die Benützung des Dienstbarkeitsweges mit Personenkraftwagen zu privaten Zwecken der jeweiligen Bewohner des Hauses A***** zu.
Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit einzuwilligen und einen allenfalls hiefür erforderlichen erst zu erstellenden Lageplan zu unterfertigen.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.“
Die Prozeßkosten und die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revisionsbeantwortung der beklagten und widerklagenden Parteien wird zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin und Widerbeklagte (im folgenden Klägerin) ist aufgrund des Kaufvertrages (richtig Schenkungsvertrages) vom 7.11.1978 Eigentümerin der Liegenschaft EZ 16 KG A*****, zu dessen Gutsbestand unter anderem das Grundstück ***** gehört. Die Beklagten und Widerkläger (im folgenden Beklagte) sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 15 KG A***** - unter anderem mit den Grundstücken *****. Das Anwesen der Beklagten befindet sich südöstlich der Liegenschaft der Klägerin. Das Haus der Beklagten liegt zwar am öffentlichen Weg Grundstück *****, über den man den Ortsbereich von A***** erreichen kann, es führt aber auch über das Grundstück ***** ein Weg in nordwestlicher Richtung westlich vom Alten Pfarrhof zum öffentlichen Weg *****. Von den Voreigentümern Felix und Josefa M***** wurde das Haus auf der Liegenschaft EZ 15 KG A***** ab 1960 umgebaut. Auf der etwa 2,6 ha großen Landwirtschaft wurde von den Beklagten und ihren Voreigentümern ein landwirtschaftlicher Betrieb geführt. Die Arbeiten führten Bauern aus der Nachbarschaft durch, eigene landwirtschaftliche Geräte und Maschinen hatte die Familie der Beklagten nicht.
Im Schenkungsvertrag vom 7.11.1978 nahm zwar die Klägerin zur Kenntnis, daß Ambros W***** berechtigt ist, aus einem Wasserhochbehälter auf dem Grundstück ***** Wasser zu entnehmen, außerbücherliche Wegerechte sind im Vertrag aber nicht erwähnt. Im Punkt 10 des Vertrages wurde vielmehr festgestellt, daß der Geschenkgegenstand mit Ausnahme der in diesem Vertrag eingeräumten Dienstbarkeiten lastenfrei ist. Die Klägerin hielt sich bis 1988 nur an den Wochenenden auf der Liegenschaft EZ 16 KG A***** auf. Seither hat sie dort ihren ordentlichen Wohnsitz.
Der strittige über das Grundstück ***** führende Weg hat eine Breite von 2,5 bis 2,6 m. Sich dem Gelände anpassend verläuft er meist ansteigend vom öffentlichen Weg ***** in südöstliche Richtung zum öffentlichen Weg *****. Zur Zeit des gerichtlichen Augenscheines vom 30.9.1989 war zwischen den Fahrspuren dieses Weges die Grasnarbe erhalten. Der öffentliche Weg ***** weist hingegen in der Nähe des Anwesens der Beklagten bei Schräggefälle zwar noch Fahrspuren auf, diese sind aber bereits teilweise grasverwachsen.
Die Klägerin begehrt die Fällung des Urteiles, die Beklagten seien schuldig, das Befahren des Weges mit Fahrzeugen welcher Art auch immer zu unterlassen, in eventu möge festgestellt werden, daß den Beklagten auf diesem Weg ein Recht des Fahrens mit Fahrzeugen welcher Art auch immer nicht zustehe.
Die Beklagten begehren mit ihrer Widerklage die Feststellung, daß ihnen als Eigentümer der Liegenschaft EZ 15 KG A***** als herrschendem Gut die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art zur Benutzung der Liegenschaft mit dem Wohnhaus und der landwirtschaftlichen Nutzung auf einem 3,5 m mehr oder weniger breiten Grundstreifen über das Grundstück ***** KG A***** zustehe, die Klägerin sei schuldig, in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit einzuwilligen und den allenfalls für die Verbücherung der Dienstbarkeit notwendigen Lageplan grundbuchsfähig zu unterfertigen.
Die ao. Revision der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.
Ihr kann allerdings nicht gefolgt werden, daß die Klägerin mangels Verbücherung der Dienstbarkeit das dienende Grundstück gutgläubig lastenfrei erworben hätte. Der im § 1500 ABGB normierte Vertrauensgrundsatz kommt dem nicht zugute, der bei gehöriger Aufmerksamkeit die Abweichung des Buchstandes von der wahren Rechtslage erkennen konnte; selbst fahrlässige Unkenntnis wird nicht geschützt (SZ 59/38; SZ 55/46 ua; Schubert in Rummel , ABGB Rz 3 zu § 1500 mwN; Mader in Schwimann , ABGB Rz 5 zu § 1500). Daher ist Gutgläubigkeit insbesondere bei offenkundigen Dienstbarkeiten ausgeschlossen ( Schubert aaO; Mader aaO Rz 7; Pimmer in Schwimann , ABGB, Rz 9 zu § 481). Die Klägerin gesteht selbst zu, daß bei Erwerb ihrer Liegenschaft der unbefestigte, zum Anwesen der Beklagten führende Fahrweg bereits vorhanden war. Es traf sie daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, eine Nachforschungspflicht (SZ 55/46 mwN; Petrasch in Rummel 2 Rz 2 zu § 481 ABGB mwN; Pimmer aaO Rz 10). Nachforschungen stellte die Klägerin aber nicht an. Sie kann sich daher nicht auf gutgläubigen lastenfreien Erwerb der Liegenschaft berufen.
Unberechtigt sind auch die Ausführungen der Revision, die Dienstbarkeit der Beklagten wäre deshalb erloschen, weil sie die Landwirtschaft aufgegeben hätten. Abgesehen davon, daß sich die Klägerin darauf in erster Instanz nicht berief, würde dadurch, daß die Beklagten derzeit ihre Grundstücke nicht selbst landwirtschaftlich nutzten, noch nicht die völlige, einen Erlöschungsgrund bildende Zwecklosigkeit der Dienstbarkeit ( Pimmer aaO Rz 8 zu § 524; Petrasch aaO Rz 4 zu § 524 je mwN) dargetan.
Der Umfang einer ersessenen Wegedienstbarkeit bestimmt sich danach, zu welchem Zweck das dienstbare Gut während der Ersitzungszeit verwendet wurde (MietSlg 35.049, 33.041 ua; Pimmer aaO Rz 5 zu § 484; Petrasch aaO Rz 1 zu § 484). Eine unzulässige Erweiterung im Sinn des § 484 ABGB liegt daher vor, wenn während der Ersitzungszeit für die damals bestandenen landwirtschaftlichen Zwecke des herrschenden Gutes der Weg zwar in jeder Weise befahren wurde (vgl für den Umfang solcher Dienstbarkeiten Petrasch aaO Rz 2 zu § 484), nunmehr aber auch Fahrten der Bewohner des auf dem herrschenden Gut befindlichen Hauses mit Personenkraftwägen zur leichteren und bequemeren Erreichbarkeit dieses Hauses durchgeführt werden (EvBl 1969/118; RZ 1967, 164; SZ 34/81, 6 Ob 844/81, 5 Ob 902/76; Petrasch aaO; vgl SZ 31/35).
Bei der Einverleibung räumlich begrenzter Dienstbarkeiten (§ 12 Abs 2 GBG) müssen Inhalt und der Umfang der Dienstbarkeit möglichst bestimmt angegeben werden ( Petrasch aaO Rz 1 zu § 481; Klang 2 II 561; Feil, Angewandtes Grundbuchsrecht 126; derselbe, Österreichisches Grundbuchsrecht 170). Dem trägt die Beschreibung des Weges im Begehren der Beklagten ausreichend Rechnung. Ein Plan mußte dem Klagebegehren dann nicht angeschlossen werden (5 Ob 69/68).
Die Klägerin brachte vor, die Benützung des Weges durch die Beklagten erfolge unrechtmäßig, ein Befahren des Weges sei nicht möglich, wenn überhaupt sei der Weg nur als Gehweg benützt worden. Die Beklagten hätten den Weg heimlich, nicht regelmäßig und nicht im begehrten Umfang benützt. Eine offenkundige Servitut liege nicht vor, die Klägerin habe ihre Liegenschaft gutgläubig und somit lastenfrei erworben.
Die Beklagten brachten vor, sie und ihre Rechtsvorgänger hätten den Weg seit mehr als 60 Jahren benützt und dadurch ein Wegerecht ersessen. Das Haus sei immer über diesen Weg erreicht worden. Wenn landwirtschaftliche Fuhren erforderlich gewesen seien, hätten jene Bauern, die mit der Durchführung dieser Fuhren betraut worden seien, den Weg mit Fahrzeugen zur Bewirtschaftung der EZ 15 KG A***** benützt. Der Weg sei schon immer zur besseren landwirtschaftlichen Nutzung der Liegenschaft EZ 15 KG A***** verwendet worden. Die Benützung des Weges sei immer völlig uneingeschränkt erfolgt.
Das Erstgericht wies die Begehren der Klägerin ab, dem Begehren der Beklagten gab es statt. Es stellte fest, jedenfalls ab 1920 hätten die Eigentümer der Liegenschaft EZ 15 KG A***** diesen Weg für alle Belange der Liegenschaft (der darauf lebenden Personen, der betriebenen Landwirtschaft, der Baulichkeiten) durch Gehen, mit Fahrrädern, ab Anfang der 70er Jahre mit Rollern und Mopeds und seit Mitte der 80er Jahre auch mit PKW benützt. Die Dienstbarkeitsausübung sei zur besseren Nutzung der Liegenschaft für die Klägerin sowie ihre Rechtsvorgänger auf Grund der Fahrspuren ersichtlich, in der Ausübung eines solchen Rechtes erfolgt. Diese Feststellungen seien durch zahlreiche, eine solche Nutzung bestätigende Zeugenaussagen verläßlich erwiesen; die Ausübung sei nicht bittweise, sondern in der Annahme einer Rechtsausübung regelmäßig im Umfang aller Belange der Liegenschaft der Beklagten erfolgt. Im einzelnen verwies dabei das Erstgericht auf Zeugenaussagen, wonach vor 1980 ein Schnapskessel leihweise mit einem Traktor, Anfang der 60er Jahre weiters alles zur Bauführung notwendige Material zum Haus der Beklagten geführt worden sei. Der Fleischhauer habe verkaufte Tiere abgeholt, der Weg sei von Personen mit Geräten für landwirtschaftliche Arbeiten auf den Grundstücken der Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgänger sowie mit Ochsen und Pferdegespannen benützt worden, auf diesem Weg seien der Tierarzt und die Rettung, später auch Lastkraftwägen des Lagerhauses zum Anwesen der Beklagten gefahren. Der Rauchfangkehrer sei in den Jahren 1963 bis 1967 mit seinem PKW, der Postzusteller auf einem einspurigen Fahrzeug zugefahren.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Beklagten und ihre Rechtsvorgänger hätten die Dienstbarkeit ersessen, die Dienstbarkeit sei offenkundig auch gegenüber der Klägerin im Umfang der jeweiligen Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft, somit hinsichtlich des landwirtschaftlichen Betriebes mit üblicherweise rund 3,5 m breiten Fuhren benützt worden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es änderte das erstgerichtliche Urteil im stattgebenden Teil dahin ab, daß es die Wegbreite mit 2,55 m feststellte. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes in beiden Rechssachen jeweils S 50.000 übersteige, die ordentliche Revision ließ es nicht zu. Es übernahm die oben wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes. Der Ersitzende habe Art und Umfang der Besitzausübung und die Vollendung der Ersitzungszeit zu behaupten und zu beweisen. Es genüge, wenn das Bestehen des Besitzes zu Beginn und am Ende der Ersitzungszeit feststehe. Wer die Ersitzung einer Dienstbarkeit behaupte, müsse daher nicht beweisen, sie in jedem Jahr der Ersitzungszeit ausgeübt zu haben. Im Falle der Besitzanrechnung brauche die Besitzdauer jedes einzelnen Vormannes nicht nachgewiesen zu werden. Der Ersitzungskläger habe einen eventuellen Besitzverlust oder eine Unterbrechung oder eine Hemmung der Ersitzung sowie den Mangel der Redlichkeit oder Echtheit nachzuweisen. Auch der Beweis, daß der Ersitzende nicht in Ausübung eines Rechtes gehandelt habe, obliege dem Eigentümer. Was das Ausmaß der ersessenen Dienstbarkeit anlange, ergebe sich dieses nach den allgemeinen Regeln aus den Besitzergreifungshandlungen. Der Besitz müsse in dem Umfang, in dem die Dienstbarkeit in Anspruch genommen werde, während der gesamten Ersitzungszeit ausgeübt worden sein. Dies betreffe die räumlichen Grenzen der Dienstbarkeit, sowie Art und Intensität der Ausübung des Rechtsbesitzes. Die Frage, ob eine Ausweitung vorliege, sei nach den gleichen Kriterien zu beurteilen, die bei der unzulässigen Erweiterung einer bestehenden Servitut angewendet würden. Stehe fest, daß ein Recht zur Benützung des Servitutsweges mittels Fahrrädern ersessen worden sei, könne die spätere Benützung eines Motorfahrrades oder eines Motorrades nicht als unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit angesehen werden. Wenngleich unter diesen Voraussetzungen die Verwendung eines PKWs nicht ohne weiteres als zulässige Erweiterung der Servitut angenommen werden könne, so bestünden doch unter Berücksichtigung des heutigen Standes der Technik und der entsprechenden Bedürfnisse der Bewohner der herrschenden Liegenschaft keine Bedenken gegen die Annahme einer zulässigen Erweiterung der Dienstbarkeit, wenn durch diese Änderung der Benützungsart eine unzumutbare Beeinträchtigung des belasteten Gutes nicht anzunehmen sei. Auf Grund der Tatsache, daß die jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft der Beklagten den strittigen von altersher gebührenden Weg jedenfalls ab 1920 zur besseren Nutzung ihrer Liegenschaft benützt und diese Nutzung vor 1986 von den Eigentümern des dienenden Gutes nicht untersagt worden sei, sei von der Vollendung der Ersitzung des Wegerechtes etwa ab 1950 auszugehen. Was das Ausmaß des ersessenen Rechtes anlange, sei maßgeblich, daß der strittige Weg bezüglich aller Belange der Liegenschaft, also jener der darauf lebenden Personen, der Landwirtschaft und der Baulichkeiten, für Fuhrwerksleistungen und Transporte sowie zum Gehen und zum Fahren mit Fahrrädern benützt worden sei. Da keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, daß der Weg erst im Verlaufe der Ersitzungszeit oder etwa erst ab 1970 (Benützung mit Rollern oder Mopeds) oder seit Mitte 1980 (Benützung mit PKWs) durch ausdehnende Rechtsausübung in einen solchen mit zwei Fahrspuren verbreitert worden oder daß er nach seiner Anlage für den PKW Verkehr ungeeignet sei, stelle es keine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit dar, wenn die Rechtsvorgänger der Beklagten und die Beklagten selbst den Weg seit 1985 auch zum Befahren mit PKWs benützten. Diese Benützungsart, die nach heutiger Auffassung eine Selbstverständlichkeit sei, diene den Bedürfnissen der Berechtigten und stelle keine unzumutbare Beeinträchtigung der Verpflichteten dar und führe daher zur zulässigen Erweiterung der ersessenen Servitut in dem Umfang, daß diese nunmehr das Recht des Gehens und des Fahrens mit Fahrzeugen aller Art, soweit dies eben zur odnungsgemäßen Benützung der herrschenden Liegenschaft in seiner derzeitigen Kulturart erforderlich sei, umfasse. Dem Erstgericht könne nur insofern nicht beigepflichtet werden, daß sich das Recht der Beklagten auf einen 3,5 m mehr oder weniger breiten Grundstreifen erstrecke. Wenn nämlich die Anlage des Weges, wie festgestellt, bloß eine Breite von 2,5 bis 2,6 m aufweise, bestehe keine Veranlassung, das ersessene Recht in dieser Beziehung ausdehnend festzustellen. Daß für die Durchführung von Heu- und Strohfuhren jedenfalls die Inanspruchnahme einer größeren Wegbreite oder auch nur eines breiteren Luftraumes erforderlich wäre, sei nicht belegt. Es sei daher festzustellen, daß der strittige Grundstreifen nur eine Breite von 2,55 m aufweise und so in teilweiser Stattgebung der Berufung das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern.
Der Revision ist daher teilweise Folge zu geben. Das vom Begehren umfaßte Befahren mit PKWs für private Zwecke zur besseren und bequemeren Nutzung des auf dem herrschenden Gut befindlichen Gebäudes ist nicht Bestandteil der ersessenen Dienstbarkeit. In diesem Umfang haben die Beklagten auch die Benützung des Weges zu unterlassen.
Die Entscheidung über die Prozeßkosten und die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO bzw §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Da bei der heutigen Nutzung des herrschenden Grundstückes das Zufahren mit PKWs für private Zwecke der Bewohner des Hauses im Vordergrund steht, halten sich Gewinn und Verlust etwa die Waage.
Den Beklagten wurde die Mitteilung des Obersten Gerichtshofes, daß ihnen als Revisionsgegner die Beantwortung der Revision freigestellt wurde, am 28.4.1992 zugestellt. Entgegen der Vorschrift des § 508 a Abs 2 ZPO haben die Beklagten die Revisionsbeantwortung nicht beim Revisionsgericht, sondern beim Erstgericht eingebracht. Beim Revisionsgericht langte die Revisionsbeantwortung erst nach Ablauf der Frist am 29.5.1992 ein. Die Revisionsbeantwortung ist daher als verspätet zurückzuweisen.
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