15Os21/92-14 – OGH Entscheidung

Beide Beschwerdeführer monieren als Begründungsmangel, es sei nicht festgestellt worden, welche Beträge durch ihre Manipulationen an den Spielautomaten "hinaufgedrückt" worden seien.

Auch diese Rüge betrifft keinen entscheidungswesentlichen Umstand; genug daran, daß die Angeklagten durch das Verändern des Zählerstandes den Anschein erweckten, redlicherweise einen Anspruch auf mehr Spiele zu haben, als sie durch Einwurf von Münzen und Zahlung an Lokalinhaber oder Kellner erworben hatten, oder damit die Auszahlung eines Spielgewinnes zu erzielen trachteten, der allenfalls auch nach Ablauf der redlicherweise erworbenen Spiele eintreten könnte.

Der weitere, von beiden Beschwerdeführern erhobene Einwand, es sei nicht festgestellt, daß sie durch die bereits umschriebenen Manipulationen Gewinne erzielen wollten, geht an den Urteilsfeststellungen vorbei; gerade dies wird nämlich mit unmißverständlicher Deutlichkeit festgestellt und begründet (US 7, 15). Die Urteilsausführungen, wonach nicht festgestellt werden konnte, daß aufgrund der Automatenmanipulationen Geldbeträge ausbezahlt wurden (US 7), auf die sich beide Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang beziehen, steht dieser Konstatierung nicht entgegen, besagen sie doch lediglich, daß die deliktischen Angriffe nicht bis in die Entwicklungsstufe der Vollendung gelangten.

Soweit der Beschwerdeführer B***** jun. moniert, die Ausführungen des erstgerichtlichen Urteils über Manipulationen an den Automaten sei deshalb undeutlich und unvollständig, weil darunter auch die (bloße) Einsichtnahme in die (vorprogrammierten) Gewinnchancen verstanden werden könne, ist er auf die unmißverständlichen Ausführungen des Jugendschöffengerichtes zu verweisen, wonach der Angeklagte B***** sen. mit den angefertigten Nachschlüsseln nicht nur Einblick in die Gewinnchancen nahm, sondern auch den Zählerstand "hinaufdrehte" (US 6). Soweit er aber die vom Erstgericht vorgenommene Wertung einzelner Angaben der beiden Angeklagten und der Tatsache der Herstellung von Schloßskizzen einer Kritik unterzieht, verfällt er in eine im Rechtsmittelverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile nach wie vor unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des schöffengerichtlichen Urteils.

Des weiteren vermeint der Angeklagte B***** jun. in seiner Mängelrüge, seine bloße Anwesenheit am Tatort und ein Wissen um Manipulationen seines Vaters seien für die Schlußfolgerungen des Erstgerichtes, er habe Aufpasserdienste bei den Betrugsversuchen geleistet (US 14), nicht ausreichend; die zugestandenen Aufpasserdienste hätten sich auf strafrechtlich nicht zu verfolgende Manipulationen beziehen können.

Abgesehen davon, daß die vom Angeklagten B***** sen. vorgenommenen Manipulationen nach den erstgerichtlichen Feststellungen im Hinaufdrücken des Zählerstandes bestanden und nicht bloß in der Einschau in die Gewinnchancen, betrifft auch diese Rüge keinen entscheidungswesentlichen Umstand; denn selbst wenn der Tatbeitrag des Angeklagten B***** jun. (bloß) in der Herstellung von Schloßskizzen aufgrund von Messungen der Automatenschlösser mittels einer Schublehre bestanden hätte, welche Skizzen wiederum der Anfertigung der Nachschlüssel dienten, läge jedenfalls eine strafbare Tatbeteiligung im Sinn des dritten Falles des § 12 StGB vor.

Zum Urteilsfaktum II (Vergehen des Glücksspiels nach § 168 Abs. 2 StGB) monieren beide Beschwerdeführer in ihren Mängelrügen die Unterlassung "konkreter" oder "hinreichender" Feststellungen über die Spielgestaltung.

Sie vermögen indes einen Begründungsmangel nicht aufzuzeigen. Das Schöffengericht konstatierte die Möglichkeit, sich durch Bezahlung beim Lokalinhaber oder dessen Personal höhere Beträge "hinaufdrehen zu lassen", mithin die Ermöglichung von Serienspielen, sowie die Ausbezahlung von Spielgewinnen, mithin den Umstand, daß nicht nur zum Zeitvertreib gespielt wurde (US 6). Inwiefern diese Feststellungen mit einem Begründungsmangel behaftet sein sollen, wird von beiden Beschwerdeführern nicht dargetan.

Sollten aber die entsprechenden Ausführungen als Geltendmachung eines Feststellungsmangels (Z 9 lit. a) gedacht gewesen sein, so gehen sie auch in dieser Richtung fehl, weil, wie erwähnt, alle Merkmale nicht bloß zum Zeitvertreib gespielter "Serienspiele" (RZ 1983/52) konstatiert wurden.

Der Angeklagte B***** sen. bezieht sich - vermengt in seine Ausführungen zur Mängelrüge - auch auf § 281 Abs. 1 Z 5 a StPO. Er verabsäumt es jedoch darzustellen, weshalb sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen ergeben sollen und führt somit die Tatsachenrüge nicht prozeßordnungsgemäß aus; dies abgesehen davon, daß Bedenken dieser Art aus den Akten auch nicht zu erkennen wären.

In den inhaltlich insoweit gleichartig argumentierenden Rechtsrügen der beiden Angeklagten wird mit der Behauptung, es fehle eine Feststellung über die auf redliche Spieleinsätze oder auf Manipulationen entfallenden Anteile der erzielten Gewinne, die Beurteilung der Tat als Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs. 2 StGB angestrebt (Z 10).

Auch diese Rügen sind nicht berechtigt.

Mit der im Zweifel zugunsten der Angeklagten getroffenen Annahme, es könne nicht festgestellt werden, ob und in welcher Höhe sie aufgrund der Automatenmanipulationen Geldbeträge ausbezahlt erhielten (US 7, 22), verneinte das Schöffengericht den Eintritt der tätergewollten Vermögensschädigung bei den Automateninhabern; es stellte aber unmißverständlich fest, daß die beiden Beschwerdeführer stets auch die Auszahlung unredlich erzielter Gewinne anstrebten (US 7, 11, 15, 23).

Für die hier maßgebliche Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch (§ 15 Abs. 2 StGB) ist eine dem Plan des Täters entsprechende, sowohl in aktionsmäßiger als auch in zeitlicher Beziehung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes liegende Handlung maßgeblich, wobei die Ausführungsnähe, nicht aber die Erfolgsnähe, auf die die Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die unterbliebene Schädigung abstellen, entscheidend ist (SSt. 48/98 = EvBl. 1978/115 = JBl. 1978,324; EvBl. 1981/104; JBl. 1986,601 ua).

Auch bei einem nach dem Tatplan mehrstufig angelegten Betrug wie hier, sind Täuschungshandlungen bereits als ausführungsnahe, strafbaren Versuch begründende Handlungen zu beurteilen, unabhängig davon, ob sie bereis zu einer vermögensrechtlichen Verpflichtung des Getäuschten geführt haben. Das Strafbarkeitserfordernis der zeitlichen und weitere Zwischenakte ausschließenden Nähe zum Ausführungsbeginn ist nämlich auch dann zu bejahen, wenn der beabsichtigte verpönte Erfolg, nämlich der Schadenseintritt, erst zu einem gegenüber der Täuschungshandlung späteren Zeitpunkt eintreten konnte (JBl. 1992,126) und mehr oder weniger von Zufälligkeiten abhängig war. Derartige ausführungsnahe Täuschungshandlungen lagen aber bereits in den auf Irreführung der Automateninhaber und Auszahlung (auch) unreell erzielter Spielgewinne abzielenden Manipulationen an den Spielautomaten. Demzufolge kommt den von den Angeklagten vermißten Feststellungen über Forderungen nach Gewinnauszahlungen (in den Fakten I 1 bis 3 und 5 bis 7 - im Faktum I 4 wurde die Forderung nach Auszahlung von 4.000 S ohnedies konstatiert) für die Subsumtion des vom Erstgericht rechtsrichtig als Betrugsversuch qualifizierten Verhaltens keine rechtliche Bedeutung zu, zumal eine Schadensqualifikation nach § 147 Abs. 2 oder Abs. 3 StGB ohnedies nicht zur Debatte steht.

Schließlich versagt auch die Rechtsrüge des Angeklagten B***** sen., soweit er unter Hinweis darauf, daß in sechs der sieben Fälle keine Feststellung getroffen worden sei, von Gastwirten oder deren Personal die Auszahlung eines unredlich erworbenen Gewinnes verlangt zu haben, Rücktritt vom Versuch reklamiert (Z 9 lit. b).

Denn damit negiert er die Urteilsfeststellung, derzufolge die Gewinnauszahlung nicht aufgrund des Verhaltens der Angeklagten unterblieb (US 7, 15), somit nicht auf einer freiwilligen Abstandnahme der Angeklagten von der tatplangemäßen Vollendung beruhte. Die Rechtsrüge ist daher insoweit, weil sie nicht am festgestellten Sachverhalt festhält, nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Aus den angeführten Gründen war beiden Nichtigkeitsbeschwerden somit ein Erfolg zu versagen.

Die Generalprokuratur vermeint in ihrer Stellungnahme zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die versuchten Betrugstaten seien zu Unrecht der Qualifikation nach § 147 Abs. 1 Z 1 StGB unterzogen worden; durch die Manipultionen der Angeklagten am Zählwerk der Spielautomaten sei dieses (auch in seiner Funktion) nicht verändert, sondern bloß zu betrügerischen Zwecken beeinflußt worden, die Angeklagten hätten daher zur Täuschung weder ein verfälschtes Beweismittel (§ 147 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall StGB) noch ein unrichtiges Meßgerät (§ 147 Abs. 1 Z 1 dritter Fall StGB) benützt.

Der Oberste Gerichshof sieht sich jedoch nicht veranlaßt, eine Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO zu ergreifen.

Richtig ist, daß das Erstgericht die festgestellte Manipulation am Automatenzählwerk zu Unrecht als Verfälschen eines Beweismittels (§ 147 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall StGB) beurteilt hat; denn der Beweismittelbegriff des § 147 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall StGB ist auf jene (sachlichen) Beweismittel beschränkt, die nicht (Absichts )Urkunden, Meßgeräte, Grenzzeichen und Wasserstandszeichen sind (Leukauf-Steininger Komm.3 § 147 RN 16). Da die Manipulationen vorliegend an einem Meßgerät vorgenommen wurden, scheidet somit eine Beurteilung als Beweismittelbetrug von vornherein aus.

Das festgestellte Verhalten erfüllt jedoch die Voraussetzungen des (rechtlich gleichwertigen) § 147 Abs. 1 Z 1 dritter Fall StGB. Für die Verwirklichung dieses Qualifikationsfalles genügt es zwar - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - nicht, daß der Meßvorgang eines Meßgerätes durch dessen Umgehung oder durch Tricks beeinflußt wird (Kienapfel BT II2 § 147 Rz 25 f; Liebscher WK § 147 Rz 6; Leukauf-Steininger Komm.3 § 147 RN 21), weshalb etwa Manipulationen an einem Telefonanschluß dahin, daß die (richtig gezählten) Gesprächseinheiten auf den Zählern fremder Anschlüsse aufscheinen (SSt. 56/33 = JBl. 1985,632), oder die Verwendung eines Prüfgerätes zur Umgehung des Zählwerkes eines Telefonanschlusses (EvBl. 1985/19) nicht dem § 147 Abs. 1 Z 1 dritter Fall StGB zu unterstellen sind.

Vorliegend wurden aber die Zählwerke selbst verändert, und zwar dergestalt, daß sie einerseits falsch anzeigten, nämlich jeweils einen höheren Stand an noch zu absolvierenden Spielen, als dem tasächlichen Münzeinwurf oder dem vom Automateninhaber oder dessen Bediensteten aufgrund von Zahlungen eingegebenen Guthaben entsprach, und andererseits dahin, daß damit die nach Verbrauch des redlichen Guthabensstandes einsetzende Sperre des Automaten gegen weitere Spiele außer Kraft gesetzt wurde. Es wurde damit vorliegend sehr wohl am Meßgerät selbst - ähnlich etwa der Veränderung des Tachometerstandes an einem Kraftfahrzeug - manipuliert.

Es wurde demnach das Strafgesetz im Ergebnis nicht zum Nachteil der Angeklagten unrichtig angewendet (§ 290 Abs. 1 zweiter Satz StPO).

Das Jugendschöffengericht verurteilte die Angeklagten nach §§ 28, 148 zweiter Strafsatz StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar den Angeklagten B***** sen. zu 18 Monaten und den Angeklagten B***** jun. - diesen auch unter Anwendung des § 5 JGG - zu vier Monaten; bei ersterem wurden gemäß § 43 a Abs. 3 StGB 12 Monate dieser Freiheitsstrafe, bei letzterem wurde gemäß § 43 Abs. 1 StGB die verhängte Freiheitsstrafe (zur Gänze) jeweils unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehen.

Das Erstgericht wertete - jeweils unter Bedachtnahme auf die bereits im ersten Verfahrensgang rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche (bei B***** sen. wegen des Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffenG und bei B***** jun. wegen der Vergehen der Verleumdung nach § 297 Abs. 1 erster Fall StGB und der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB) - beim Angeklagten B***** sen. als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, sechs einschlägige Vorstrafen und die Tatbegehung gemeinsam mit dem Sohn, den er zu den Straftaten verleitete, als mildernd ein Teilgeständnis, den Umstand, daß es bei den Betrugsfakten beim Versuch blieb, und ein Wohlverhalten seit rund zweieinhalb Jahren, bei B***** jun. als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei (richtig wohl: drei) Vergehen und die Begehung einer Straftat trotz bereits behängenden Strafverfahrens, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit, den Umstand, daß es bei den Betrugsfakten beim Versuch blieb, eine eingeschränkte Dispositionsfähigkeit, nämlich die Tatbegehung unter dem Einfluß des Vaters, sowie das Wohlverhalten seit eindreiviertel Jahren.

Beide Berufungswerber streben eine Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen an.

Den Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Den vom Angeklagten B***** sen. hervorgekehrten Umstand, daß es bei den Betrugsfakten beim Versuch blieb, berücksichtigte das Erstgericht ausdrücklich. Eine krankhafte Spielsucht hinwieder, die er ebenfalls für sich reklamiert, ist kein Milderungsgrund, denn eine solche käme einem Schuldausschließungsgrund oder Rechtfertigungsgrund keineswegs nahe (s. § 34 Z 11 StGB).

Der Angeklagte B***** jun. vermag eine unrichtige Feststellung von Strafzumessungsgründen nicht einmal zu behaupten.

Abgesehen davon, daß ein Wohlverhalten durch rund zweieinhalb bzw. eindreiviertel Jahre noch keinen Milderungsgrund darstellt, weil erst ein Wohlverhalten während eines der Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs. 2 StGB entsprechenden Zeitraumes diesen Milderungsumstand begründen könnte (Leukauf-Steininger Komm.3 § 34 RN 27), wurden im übrigen die Strafzumessungsgründe vom Jugendschöffengericht richtig festgestellt und im Ergebnis zutreffend gewichtet, zumal die Tatwiederholungen auch dann, wenn sie im Hinblick auf die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht als besonderer Erschwerungsgrund gewertet werden, bei der Gewichtung der Schuld des Täters nicht außer Betracht zu lassen sind. Die in erster Instanz verhängten Strafen entsprechen der personalen Täterschuld und dem Unwert der verschuldeten Taten, sodaß zu deren Reduzierung kein Grund besteht.

Auch den Berufungen war somit ein Erfolg zu versagen.