Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juni 1992 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Horak, Dr. Hager und Dr. Schindler als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lendl als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred W***** wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs 1, 143, zweiter Fall, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 5. Februar 1992, GZ 20 Vr 5111/91-44, und die Beschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen den zugleich gefaßten Beschluß gemäß § 494 a StPO, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, des Generalanwaltes Dr. Bassler, sowie des verteidigers Dr. Soyer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Den Berufungen und Beschwerden wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschwornen beruhenden Urteil wurde der am 20. April 1970 geborene Angeklagte Manfred W***** des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs 1, 143, zweiter Fall, StGB und des verbrechens der Erpressung nach dem § 144 Abs 1 StGB shculdig erkannt. Die Geschwornen hatten die an sie gemäß dem § 312 Abs 1 StPO gerichteten Hauptfragen nach dem Verbrechen des versuchten schweren Raubes nach dem Verbrechen der Erpressung jeweils stimmeneinhellig bejaht, letztere mit der Einschränkung, daß die Zahl der Angriffe und der Gesamtbetrag der jeweils abgenötigten Geldbeträge nicht mehr feststellbar sei, und die Zusatzfragen (§ 313 StPO) jeweils nach dem vorliegen des Schuldausschließungsgrundes der Zurechnungsunfähigkeit nach § 11 StGB ebenso stimmeneinhellig verneint. Demgemäß blieben die Eventualfragen (§ 314 Abs 1 StPO) nach dem Vergehen der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach dem § 287 Abs 1 StGB unbeantwortet.
Inhaltlich des Schuldspruches hat Manfred W***** in Wien
I./ am 10. Mai 1991 dadurch, daß er einen Gasrevolver Marke UMAREX, Modell Dallas, Kal 9 mm, Nr. CAT 2889, 5-Schußtrommel, gegen Johann R***** richtete, wobei er äußerte, daß die Waffe geladen sei, und ihn aufforderte, ihm Geld zu geben, widrigenfalls er ihn erschießen werde, mithin durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe, Johann R***** eine fremde bewegliche Sache, nämlich Bargeld im Betrag von ca. 300 S mit dem Vorsatz abzunötigen versucht, sich durch die Sachzueginung unrechtmäßig zu bereichern, und
II./ in der Zeit zwischen Jänner 1991 und dem 10. Mai 1991 in wiederholten, zahlenmäßig nichtm ehr feststellbaren Angriffen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Genötigten unrechtmäßig zu bereichern, Johann R***** dadurch, daß er ihm androhte, ihm seine Wohnung und Glasvitrine zu zerschlagen, wenn er ihm kein Geld gebe, mithin durch gefährliche Drohung zu einer Handlung, nämlich zur Übergabe kleinerer Geldbeträge in einem zahlenmäßig nicht mehr feststellbaren Gesamtbetrag, mithin zu einer Handlung, die ihn am Vermögen schädigte, genötigt.
Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 345 Abs 1 Z 5 (in eventu Z 3 und 4), 6, 7, 8, 9 und 10 a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die in keinem Punkt begründet ist.
Einen seine Verteidigungsrechte beeinträchtigenden Verfahrensmangel erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung (AS 363 Bd II) seiner Anträge, die in der Anzeige (AS 17 ff Band I) sinngemäß wiedergegebenen Angaben des Aufforderers Johann R***** (des Großvaters des Beschwerdeführers) gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten unmittelbar nach deren Eintreffen am Tatort und dessen Angaben in der von Gruppeninspektor T***** verfaßten Niederschrift vom 10. Mai 1991 (AS 25 f Band I) nicht zu verwerten, weil es sich "um eine nichtige Vernehmung gehandelt hat und das Verteidigungsrecht nicht ausreichend gewahrt wurde" (AS 361/Band II), sowie die Aussage der Zeugin Leopoldione S***** (richtig. S***** - siehe ON 15) in der Hauptverhandlung "soweit dadurch das Entschlagungsrecht des Zeugen R***** umgangen werden würde", bei der Beweiswürdigung nicht zu berücksichtigen (AS 363/Band II).
Der Schwurgerichtshof wies den ersteren Antrag mit der nicht sachbezogenen und die Anträge nur zum Teil erfassenden Begründung ab, daß die - nicht zur Diskussion stehende - "Verlesung von vor der Sicherheitsbehörde aufgenommenen Niederschriften über die Angaben von Zeugen, die sich in der Hauptverhandlung berechtigterweise der Aussage entschlagen haben, nicht gegen Art. 6 EMRK verstößt, sofern nur das Gericht auch alle anderen sinnvollen und rechtlich zulässigen Ermittlungen durchführt, die geeignet sind, die Überzeugungskraft der in Rede stehenden indirekten Beweismittel allenfalls abzuschwächen oder gar auszuschalten, und sich im Urteil mit sämtlichen konkreten Verfahrensergebnissen dieser Art mängelfrei auseinandersetzt" /AS 363 mit Hinweis auf AS 237/Band II). Daß in einem (Geschwornen )Urteil gemäß den §§ 341, 342 StPO nur eine Formalbegründung durch Bezugnahme auf den Wahrspruch der Geschwornen stattfindet, wurde hiebei ersichtlich übersehen. Die Abweisung des Antrages auf Nichtberücksichtigung der Aussage der Zeugin S***** blieb überhaupt unerörtert (AS 363/Band II).
Dennoch begründet die Abweisung der erwähnten Anträge weder eine Nichtigkeit, noch stellt die Verwertung der im sicherheitsbehördlichen Ermittlungsverfahren aufgenommenen Niederschriften zum Zweck der Überzeugungsbildung einen Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens im Sinn des Art. 6 EMRK dar; dies aus folgenden Erwägungen:
Dem Beschwerdevorbringen zuwdier ist die Verkesung eines polizeilich aufgenommenen Protokolls auch dann nicht von Nichtigkeit bedroht, wenn die vernommene Person bei der Polizei nicht über ihr Entschlagungsrecht (nach dem AVG oder nach § 152 Abs 1 StPO) belehrt wurde. Denn zum einen erstreckt sich die Nichtigekit nach dem § 345 Abs 1 Z 3 StPO (§ 281 Abs 1 Z 2 StPO) nur auf gerichtliche Vorerhebungs- oder Untersuchungsakte (Mayerhofer-Rieder StPO3 Anm 4, 5 zu § 281 Z 2; 14 Os 8/92). Zum anderen erfaßt der Nichtigkeitsgrund nach dem § 345 Abs 1 Z 4 StPO (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 152 Abs 1 Z 1 StPO) nur die Verletzung oder Vernachlässigung von Vorschriften in der Hauptverhandlung (Mayerhofer-Rieder a.a.O. Anm 17 zu § 281 Z 3). Demgemäß kann von einer "nichtigen Vernehmung" (AS 361/Band II) keine Rede sein.
Richtig ist, daß der - allerdings bereits bei der Anzeigeerstattung mit Johann R***** und dessen belastenden Angaben
konfrontierte - Angeklagte infolge der berechtigten Entschlagung dieses Zeugen vor Gericht nicht die Möglichkeit hatte, an den Zeugen, dessen polizeiliche Angaben (zum Teil
einvernehmlich - AS 333; 339/Band II; zum Teil gemäß dem § 252 Abs 2 StPO - AS 347/Band II) verlesen wurden, Fragen zu stellen (Art 6 Abs 3 lit d EMRK). Demgemäß wäre im Sinn der vom Schwurgerichtshof zitierten, insoweit nicht auf die - gemäß § 252 Abs 2 StPO zwingend gebotene - Verlesung von Niederschriften, sondern auf deren nachfolgende Verwertung im Beweisverfahren abstellenden Judikatur des Obersten Gerichtshofes (15 Os 160/87 = RZ 1988/17 = JBl 1988, 596 = EvBl. 1988/89 ua) vom Schwurgerichtshof vor der Entscheidung über den Antrag der Verteidigung, die Angaben des Zeugen Johann R***** vor der Sicherheitsbehörde (im Beweisverfahren) nicht zu verwerten, zu prüfen gewesen, ob - zumal Beweisanträge der Verteidigung nicht vorlagen - das Gericht von Amts wegen (§ 254 StPO) "alle sinnvollen und rechtlich zulässigen Ermittlungen durchgeführt hat, die geeignet sind, die Überzeugungskraft der in Rede stehenden indirekten Beweismittel abnzuschwächen oder gar auszuschalten". Eine darauf abstellende Nachprüfung ergibt, daß das Erstgericht ohendies - unter Wahrung der Möglichkeit für den Angeklagten und seinen Verteidiger, dabei für sachdienlich erachtete Verteidigungsinteressen wahrzunehmen - alle flankierenden Beweise, nämlich die Vernehmung der Polizeibeamten Insp. Michael G***** (AS 331 ff/Band II), Insp. Manfred H***** (AS 337 ff/Band II), Bez.Insp. Dieter S***** (AS 343 ff/Band II) und Gruppeninspektor Herbert T***** (AS 345 ff/Band II) über die spontanen Angaben des Anzeigers Johann R***** unmittelbar nach deren Eintreffen am Tatort und die Begelitumstände, unter denen die sicherheitsbehördliche Aussage abgelegt wurde, aufnahm (vgl. auch Mayerhofer-Rieder a.a.O. Anm. 20 bis 25 zu § 152). Durch die Abweisung der Anträge des Beschwerdeführers und die Verwertung der Angaben des Johann R***** vor der Sicherheitsbehörde wurden sohin die Grundsätze eines fairen Verfahrens im Sinn des Art 6 der EMRK nicht verletzt (§ 345 Abs 1 Z 5 StPO).
Der vom Schwurgerichtshof ohne Angabe der dafür maßgebenden Erwägungen abgewiesene Antrag des Beschwerdeführers, die Aussage der Zeugin Leopoldine S***** "soweit hiedurch das Entschlagungsrecht des Zeugen R***** umgangen werden würde, nicht zu berücksichtigen" (AS 363/Band II), erweist sich von vornherein als nicht zielführend. Denn zum einen wird dadurch, daß sich ein Zeuge in der Hauptverhandlung gemäß dem § 152 Abs 1 Z 1 StPO der Aussage entschlägt, die Vernehmung von anderen Zeugen über seine früheren Bekundungen (außergerichtlichen Äußerungen) in dieser Sache nicht ausgeschlossen (Mayerhofer-Rieder a.a.O. Anm 20, 21; 39 zu § 152), zum anderen kann von einer Umgehung des - dem Gewissens )Schutz der nahen Angehörigen und nicht den Verteidigungsrechten des Angeklagten dienenden (Mayerhofer-Rieder a. a.O. ENr. 4 f zu § 152) - Entschlagungsrechtes nach Lage des Falles auch schon deshalb keine Rede sein, weil die Angaben des Zeugen R***** vor der Polizei ohne Verstoß gegen Verfahrensnormen Eingang in die Hauptverhandlung und dementsprechend (im Ergebnis) in das Urteil fanden, sodaß die Vernehmung der Zeugin S***** in der Hauptverhandlung und die Verwertung ihrer Aussage im Beweisverfahren als weiterer sinnvoller Kontrollbeweis zuder vom Zeugen R***** vor der Sicherheitsbehörde abgelegten Aussage geradezu geboten war.
Der behauptete Nichtigkeitsgrund liegt daher nicht vor.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Vorschriften über die Fragestellung (§ 345 Abs 1 Z 6 StPO) einwendet und zur Hauptfrage 1 nach dem Verbrechen des versuchten schweren Raubes Eventualfragen (§ 314 Abs 1 StPO) in Richtung des Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs 1 StGB, des Verbrechens der versuchten Erpressung nach den §§ 15, 144 Abs 1 StGB bzw. des Vergehens der gefährlichen Drohung nach dem § 107 Abs 1 StGB, und zur Hauptfrage 2 nach dem Verbrechen der Erpressung eine Eventualfrage in Richtung des Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs 1 StGB normiert, ist ihm folgendes entgegenzuhalten:
Voraussetzung für die Stellung von Eventualfragen nach dem § 314 Abs 1 StPO ist, daß in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht wurden, nach denen - wenn sie als erwiesen angenommen werden - unter anderem die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat unter ein anderes Strafgesetz fiele, das nicht strenger ist als das in der Anklageschrift angeführte. Dies ist aber - dem Beschwerdevorbringen zuwider - nicht der Fall. Denn der Angeklagte verantwortete sich in der Hauptverhandlung zu beiden Anklagevorwürfen dahin, daß er sich an die Vorfälle infolge seiner Alkoholisierung nicht mehr erinnern könne (AS 291, 293; 305, 311/Band II). Wenn der Angeklagte im Rahmen dieser Verantwortung nach Vorhalt einräumt, seinen Großvater Johann R***** möglicherweise bedroht zu haben (AS 289, 291; 309/Band II), stellt dies kein Tatsachensubstrat dar, das Eventualfragen in die vom Beschwerdeführer verlangte Richtung rechtfertigen könnte. Denn bloß abstrakt denkbare Möglichkeiten und Mutmaßungen könenn nicht Gegenstand einer Eventualfrage sein (Foregger-Serini StPO4, Erl II zu § 314). Der vom Beschwerdeführer erstmals in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob der Zeuge R***** zum Tatzeitpunkt überhaupt Geld bei sich hatte, kommt angesichts des Schuldspruches wegen versuchten schweren Raubes ebensowenig rechtliche Relevanz zu wie dr Beschwerdebehauptung, im Beweisverfahren habe sich ergeben, daß der Angeklagte für seinen Großvater "Leistungen" erbracht hat, zumal weder der Angeklagte (AS 309/Band II), noch die Zeugin S***** (AS 325 f(Band II) diese Leistungen mit den inkriminierten Vorfällen in Verbindung brachten, der Angeklagte vielmehr einräumte, daß er für diese Leistungen immer entlohnt wurde (AS 309/Band II).
Eine Überschreitung der Anklage (§ 345 Abs 1 Z 7 StPO) bzw. eine Undeutlichkeit des Wahrspruches 8§ 345 Abs 1 Z 9 StPO) erblickt der Beschwerdeführer in dem Umstand, daß die Geschwornen die Hauptfrage 2 mit der Einschränkung (§ 330 Abs 2 StPO) bejahten, da die Zahl der Angriffe und der Gesamtbetrag des in mehreren Angriffen erpreßten Geldes nicht mehr feststellbar sei. Die Rüge versagt, weil sich schon aus dem Wort Beschränkung (siehe Punkt 3 b der allgemeinen Rechtsbelehrung für die Geschwornen) ergibt, daß die Geschwornen nicht über den in der Hahuptfrage 2 enthaltenen Anklagevorwurf, der Beschwerdeführer habe in ca. zehn Angriffen insgesamt ca. 31.500 S erpreßt, hinausgegangen sind, sodaß weder eine Verletzung des § 267 StPO vorliegt (Z 7), noch von Undeutlichkeit des Wahrspruches (Z 9) gesprochen werden kann.
Der Einwand, die den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung sei deshalb unrichtig im Sinn des § 345 Abs 1 Z 8 StPO, weil den geschwornen zu den Hauptfragen nicht auch die "bei Nichtvorliegen eines Zueignungs- und Bereicherungsvorsatzes" aktuellen Tatbilder der Nötigung nach dem § 105 Abs 1 StGB und der gefährlichen Drohung nach dem § 107 Abs 1 StGB erklärt wurden, widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Denn gemäß dem § 321 Abs 2 StPO muß die Rechtsbelehrung - für jede Frage gesondert - unter anderem eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf die die Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, sowie eine Auslegung der in einzelnen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes enthalten. Demgemäß hat die Rechtsbelehrung nur die in den gestellten Fragen aufscheinenden Rechtsbegriffe, nicht aber auch andere, wenn auch mit ihnen verwandte Rechtsbegriffe oder ihr Verhältnis zu den Deliktsmerkmalen anderre Tatbestände zu erläutern (Foregger-Serini StPO4, Erl III zu § 321).
Unzutreffend (nicht aktengetreu) ist die weitere Beschwerdebehauptung, der Rechtsbelehrung sei nicht zu entnehmen, daß der Vorsatz des Täters beim Verbrechen des Raubes auf die Wegnahme einer präsenten fremden beweglichen Sache gerichtet sein muß (S 18 der Rechtsbelehrung; v gl. auch die Rechtsbelehrung zum relativ untauglichen Versuch S 7, 8).
Nach Prüfung des Wahrspruches an Hand der gesamten Verfahrensergebnisse und unter Bedachtnahme auf das Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Tatsachenrüge (§ 345 Abs 1 Z 10 a StPO), das sich auf den Hinweis auf aus der Aussage der Zeugin S***** hervorgehende, indes nicht entscheidende (Neben )Umstände und die Wiederholung des bereits widderlegten Einwandes beschränkt, wonach die Angaben des Zeugen Johann R***** bei der Beweiswürdigung nicht hätten verwertet werden dürfen, ergeben sich gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschwornen festgestellten entscheidenden Tatsachen keine Bedenken.
Die zur Gänze unbegr+ndete Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.
Das Geschwornengericht verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB, unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Jahren.
Bei der Strafbemessung wertete es die einschlägigen Vorstrafen, den raschen Rückfall sowie das Zusammentreffen von zwei Verbrechen als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber die Verzeihung durch das Tatopfer, die Begehung der Tat unter Umständen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, den geringen Wert der im Faktum I angestrebten Beute sowie den Umstand, daß es in einem Fall beim Versuch geblieben ist, als mildernd.
Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Frieheitsstrafe, allenfalls deren teilbedingte Nachsicht an, während die Anklagebehörde mit ihrer Berufung die Erhöhung des Strafausmaßes begehrt.
Was zunächst die Frage der Strafhöhe anlangt, so würdigte das Erstgericht die gegebenen Strafzumessungsgründe im wesentlichen ihrem tatsächlichen Gewicht nach und fand nach Lage des Falles ein tatschuldadäquates Ausmaß, das in keiner Richtung hin zu einer Abänderung Anlaß bietet. Die besondere familiäre Situation, die Verzeihung der Tat durch (den .... auch den Angeklagten fürchtenden) Johann R***** und die verminderte Zurechnungsfähigkeit, die der Angeklagte als zusätzliche Milderungsgründe ins Treffen führt, wurden vom Erstgericht ohnehin berücksichtigt. Ein effekitiver Beitrag des Manfred W***** zur Wahrheitsfindung ist nicht erkennbar, sein reklamiertes Alters unter 21 Jahren lag nur bei den ersten Erpressungshandlungen vor, deren Wiederholung im übrigen keine Aufnahme unter die erschwerenden Umstände fand.
Das drei Jahre übersteigende Strafmaß erübrigt ein Eingehen auf die begehrte Anwendung des § 43 a StGB.
Da auch der Berufung der Staatsanwaltschaft keine ins Gewicht fallenden Erschwerungsumstände zu entnehmen sind, war beiden Berufungen der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
Das Erstgericht sah zugleich mit dem angefochtenen Urteil gemäß dem § 53 Abs 2 StGB vom Widerruf der mit Beschluß des Kreisgerichtes Wiener Neustadt (unrichtig: des Jugendgerichtshofes Wien) vom 29. November 1990, GZ BE 530/90-6 (nunmehr AZ 23 BE 2014/91 des Jugendgerichtshofes Wien), verfügten bedingten Entlassung des Angeklagten aus mehreren Freiheitsstrafen (beschlußmäßiger Strafrest: ein Jahr und ein Tag) ab und verlängerte die Probezeit auf fünf Jahre.
Den dagegen vom Angeklagten und der Staatsanwaltschaft erhobenen Beschwerden, mit welchen sich Manfred W***** gegen die Verlängerung der Probezeit, die Anklagebehörde gegen das Absehen vom Widerruf der bedingten Entlassung wenden, kommt keine Berechtigung zu, weil aus den zutreffenden Erwägungen des Erstgerichtes der Vollzug der angeführten bedingten Maßnahme zusätzlich zu der neuerlichen mehrjährigen Verurteilung nicht geboten und eine Verlängerung der Probezeit ausreichend erscheint.
Den Beschwerden war daher nicht Folge zu geben.
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