4Ob25/92 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Fremdenverkehrsverband Ö*****, vertreten durch Dr.Hans-Peter Ullmann und Dr.Stefan Geiler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. M***** GmbH Co KG, *****, 2. G***** GmbH, *****, beide vertreten durch Dr.Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Rechnungslegung, Herausgabe des Gewinnes und Schadenersatz (Gesamtstreitwert S 200.000; Rechtsmittelinteresse S 195.000), infolge außerordentlicher Revision und Rekurses der beklagten Parteien gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 18.Dezember 1991, GZ 1 R 222/91-24, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision und der in ihr enthaltene Rekurs werden zurückgewiesen.

Begründung:

I. Zur Revision:

Von der in der Zulassungsbeschwerde (§ 506 Abs 1 Z 5 ZPO) geltend gemachten Rechtsfrage - ob nämlich auch dann zu einer Rechnungslegung (§ 56 MSchG; § 151 PatG) zu verurteilen ist, wenn der gesamte Auftragsumfang und der (fehlende) Gewinn auf Grund der vom Kläger unbekämpft gebliebenen Feststellungen bekannt sind - hängt die Entscheidung nicht ab, weil im vorliegenden Fall der Kläger die Feststellungen mit Mängel- und Beweisrüge ausdrücklich bekämpft hat (ON 21); auf die Frage, ob diesen Feststellungen all das zu entnehmen ist, was hier Inhalt der Rechnungslegungspflicht ist (EvBl 1979/140; ÖBl 1982, 24), kommt es daher nicht an.

Die außerordentliche Revision war somit gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

II. Zum Rekurs:

Soweit sich die Beklagten - nach ihrer Revisionserklärung (S. 163) und dem Revisionsantrag (S. 165 f) - auch gegen den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beschluß wenden, mit dem das Ersturteil in seinem Ausspruch über die Abweisung des Begehrens auf Zahlung von S 25.000 und auf Zahlung des noch zu beziffernden Gewinnes aufgehoben wurde, liegt - ungeachtet der unrichtigen Bezeichnung (§ 84 Abs 2, letzter Satz, ZPO) - ein Rekurs vor. Gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes ist aber der Rekurs - soweit hier von Bedeutung - nur zulässig, soweit das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil aufgehoben, dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen und dabei ausgesprochen hat, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO). Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichtes zweiter Instanz gebunden ist; das entspricht auch der ausdrücklich geäußerten Absicht des Gesetzgebers (991 BlgNR 17. GP, 12). Die von Fasching, LB2 Rz 1884 vertretene Ansicht, ein außerordentlicher Rekurs erscheine im Fall der Unterlassung eines Zulassungsausspruches durch das Berufungsgericht "vertretbar", hat der Oberste Gerichtshof unter Hinweis auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut und die klare Absicht des Gesetzgebers bereits abgelehnt (RZ 1992/18).

Da das Berufungsgericht einen Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluß nicht für zulässig erklärt hat, mußte daher der (in der Revision enthaltene) Rekurs als (jedenfalls) unzulässig zurückgewiesen werden.