Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****gesellschaft m.b.H., ***** vertreten durch Dr.Norbert Gugerbauer und Dr.Gerhard Schatzlmayr, Rechtsanwälte in Schwanenstadt, wider die beklagte Partei Ing.Walter H*****, vertreten durch Dr.Herbert Veit, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert S 500.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses und (ordentlichen) Rekurses gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 25.November 1991, GZ 3 R 278/91-13, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 19.September 1991, GZ 6 Cg 222/91-5, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß
gefaßt:
1. Dem Rekurs gegen den aufhebenden Teil des angefochtenen Beschlusses wird nicht Folge gegeben.
2. Dem Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden in ihrem Ausspruch über den Sicherungsantrag in bezug auf Gesteinsmühlen mit vertikal liegender Brecherwelle (Jet- Crusher) aufgehoben; in diesem Umfang wird die Rechtssache zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Provisiorialverfahrens.
Begründung:
Die Klägerin beschäftigt sich im geschäftlichen Verkehr (ua) mit der Herstellung, der Entwicklung und dem Vertrieb mobiler Sieb-, Brech- und Waschanlagen. Der Beklage betreibt ein Technisches Büro für Maschinen- und Anlagenbau, in welchem er mit Maschinen und Anlagen handelte und solche auch herstellte. Am 5.9.1991 stellte er das von ihm betriebene Handelsunternehmen ein und legte die entsprechende Gewerbeberechtigung zurück.
In den Jahren 1988 und 1989 hatte die Klägerin den Beklagten mit der Erstellung von Werkstattzeichnungen, Übersichtszeichnungen und Stücklisten beauftragt. Aus den schriftlichen Aufträgen geht keine Vereinbarung hervor, wonach die Zeichnungen und Pläne exklusiv für die Klägerin herzustellen oder vertraulich zu behandeln seien.
Die Klägerin erzeugt Prallbrecher (Gesteinsmühlen mit horizontal liegender Brecherwelle) in unterschiedlichen Größen und Typen - sowohl als Einzelmaschinen (Typen 202, 202 PR, 203 PR und 204 PR) als auch im Verband einer fahrbaren Anlage - und bringt sie auf dem Markt. Unter der Typenbezeichnung PB 600 und PB 1200 bot auch der Beklagte Prallbrecher an. Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung Jet-Crusher 2021 oder HJC 2021 eine Vertikalmühle (Gesteinsmühle mit vertikal liegender Brecherwelle). Die (in Südafrika ansässige) Firma P***** erzeugt unter Verwendung der ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Zeichnungen auf eigene Rechnung eine Vertikalmühle mit der Bezeichnung "Tornado/Pilot" und bietet sie auf dem Markt an. Auch der Beklagte bot eine solche Maschine - ebenfalls unter der Bezeichnung "Tornado/Pilot" - an.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Anbieten und den Verkauf von sowie die Werbung für Maschinen, für die er in ihrem - der Klägerin - Auftrag Konstruktionszeichnungen bzw Pläne hergestellt hat, insbesondere Gesteinsmühlen mit horizontal liegender Brecherwelle (Prallbrecher) und Gesteinsmühlen mit vertikal liegender Brecherwelle (Jet-Crusher), durchzuführen. Sie habe dem Beklagten jeweils das technische Know-how in Form von Musterplänen, Fertigungsskizzen, Prospekten, Zeichnungen, Dokumentationen und Maßblättern übergeben; außerdem habe es mündliche Besprechungen und Hinweise ihrerseits gegeben. Alle technischen Vorgaben hätten von ihr gestammt. Sie vertreibe die nach den Zeichnungen des Beklagten hergestellten Mühlen weltweit; ihnen komme Verkehrsgeltung zu. Die Verkaufspreise der einzelnen Maschinen reichten bis zu mehr als einer Million Schilling. Ausdrücklich sei zwischen den Streitteilen vereinbart worden, daß der Beklagte die Zeichnungen für diese Pläne exklusiv für die Klägerin herzustellen habe; der Beklagte habe sich auch ausdrücklich verpflichtet, sämtliche Konstruktionszeichnungen vertraulich zu behandeln. Nun baue er aber sowohl den Prallbrecher als auch den Jet-Crusher, für welche Maschinen er die Konstruktionszeichnungen im Auftrag der Klägerin erstellt habe, selbst nach und biete sie im eigenen Namen zum Verkauf an. So habe er diese Geräte im Frühjahr 1991 auf der Maschinen-Messe in Asten und auf der Leipziger Messe ausgestellt, vertrieben und dafür geworben.
Die Maschinen des Beklagten seien mit denen der Klägerin verwechselbar ähnlich. Dem Beklagten wäre es im Bereich der Haupt-, aber auch der weniger ausschlaggebenden Merkmale in technischer Hinsicht möglich gewesen, eine andere Konstruktion zu wählen. Er habe die Konstruktionszeichnungen des Prallbrechers nicht nur selbst verwendet, sondern auch an dritte
Personen - nämlich die Firma S***** - weitergegeben, welche gleichfalls einen auf Grund dieser Zeichnungen hergestellten Prallbrecher erzeuge und vertreibe. Der Beklagte verstoße mit dieser Nachahmung gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG). Im Hinblick darauf, daß die Klägerin die ursprünglichen Konstruktionszeichnungen des Beklagten bezahlt habe, liege auch ein Ausbeuten fremder Leistung vor; überdies verstoße der Beklagte gegen §§ 12 und 13 UWG, weil er die ihm im geschäftlichen Verkehr anvertrauten Vorlagen technischer Art unbefugt verwerte und anderen mitgeteilt habe.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. Er habe zwar für die Klägerin tatsächlich Konstruktionszeichnungen für Brechanlagen erstellt, hiefür aber kein technisches Know-how von der Klägerin bekommen; vielmehr habe ihn die Klägerin, was die Prallmühle angehe, beauftragt, die bei ihr damals vorhandene Prallmühle der Firma S*****, abzumessen und Pläne zu erstellen, die einen Nachbau ermöglichen sollten; diese Pläne seien dann Grundlage der nunmehr von der Klägerin erzeugten Prallbrecher geworden. Mit der Klägerin sei weder Exklusivität vereinbart, noch sei der Beklagte verpflichtet worden, die Konstruktionszeichnungen vertraulich zu behandeln. Sämtliche von ihm für die Klägerin durchgeführten Konstruktionen beruhten auf einem bereits mehr als 50 Jahre alten Prinzip und entsprächen dem Stand der Technik. Die nunmehr von ihm angebotene Prallmühle sei eine Eigenkonstruktion, welche unabhängig von seinen Arbeiten für die Klägerin entstanden sei und auch wesentliche technische Unterschiede und Verbesserungen aufweise. Diese Konstruktion entspreche dem Stand der Technik und sei weder mit Maschinen der Klägerin noch mit denen anderer Hersteller zu verwechseln. Die Jet-Crushers der Klägerin seien in ihrem Auftrag von der Firma P***** E***** in Südafrika gefertigt worden. Im Gegensatz dazu handle es sich bei der vom Beklagten vertriebenen Vertikalmühle Tornado AC 10 um eine Eigenentwicklung der Firma P***** C***** aus Boksburg in Südafrika, welche nicht identisch mit der Firma P***** E***** sei. Für die Konstruktion dieser Neuentwicklung seien keineswegs die vom Beklagten erstellten Konstruktionszeichnungen verwendet worden. Im übrigen unterschieden sich die Geräte im einzelnen in vielerlei Details, so daß keine Gefahr von Verwechslungen bestehe. Auf den von der Klägerin genannten Messen habe der Beklagte nicht selbst geworben; vielmehr hätten andere Händler Prospekte für die vom Beklagten vertriebenen Produkte verteilt.
Bei den Gesteinsmühlen sei davon auszugehen, daß eine bloß äußerliche Ähnlichkeit keinerlei Verwechslungsgefahr in sich berge. Weltweit gebe es nur wenige Anbieter; alle beteiligten Verkehrskreise kauften ausschließlich auf Grund der technischen Daten. Ählichkeiten oder Übereinstimmungen im Inneren einer Maschine könnten nie wettbewerblich wirksam werden, so daß sich sämtliche Vergleiche der Rotoren ohnehin erübrigten. Außerdem sei die Verwechslungsgefahr durch völlig andere Firmen- und Markenbezeichnungen ausgeschlossen. Die Konstruktionszeichnungen des Beklagten seien ihm nicht von der Klägerin anvertraut worden.
Die beantragte einstweilige Verfügung sei nicht ausreichend bestimmt; außerdem käme sie einem Verbot des Verkaufes sämtlicher denkbarer Gesteinsmühlen gleich. Daß der Beklagte noch andere Maschinen anbiete oder vertreibe, die auf Konstruktionszeichnungen beruhten, die er für die Klägerin angefertigt habe, sei nicht einmal andeutungsweise vorgebracht worden. Mit der Einstellung seines Handelsunternehmens und der Rücklegung seiner Gewerbeberechtigung sei die Wiederholungsgefahr weggefallen.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt nahm es als bescheinigt an:
Nach dem urkundlichen Vergleich des Privatsachverständigen Dipl.Ing.Adolf R***** (Beilage A) ist der Prallbrecher der Klägerin in der Ausführung der Rotoren, der Schlagleisten und der Schlagleistenbefestigung mit dem des Beklagten - bis auf geringfügige Details - gleich. Sowohl in den Hauptmerkmalen (Ausführungen der Prallwerke (Schwingen) und der Gehäuseöffnung mittels Zylinders) als auch in weniger ausschlaggebenden Merkmalen (wie Details der Gehäuseausführung, Prallplattenform und Befestigung der Prallplatten auf den Schwingen) sind die Geräte praktisch gleich ausgeführt, unterscheiden sich jedoch von den Erzeugnissen anderer Unternehmen.
Da der Sachverständige sein Gutachten nur an Hand von Urkunden erstellt hat, ist aber nicht bescheinigt, ob sich dadurch eine völlig andere Brechergeometrie ergibt, daß beim Gehäuse des Prallbrechers der Maschine PB 1200 der Unterteil verlängert ist und dadurch im Auslaufbereich die Gehäusekonturvertikale in einer Flucht verläuft. Weiters ist nicht bescheinigt, ob sämtliche Wartungstüren samt der Ausschleifung der Teile optisch und technisch anders ausgeführt sind, ob die Gesteinsmühle der Klägerin durch die spezielle Ausführung des Unterteils im Gegensatz zu der des Beklagten mit einem Schwenkbalken ausgerüstet werden kann, ob Deckelaufhängung, die Lagerung des Klappdeckels und der Befestigungslaschen des Schwenkzylinders gegeben sind, ob Unterschiede in der Geometrie der Rotoreinheit sowie Lagerblöcke, Labyrinthringe und Rotorschutzplatten anders gestaltet sind, ob sich die Brecher im Inneren, insbesondere in der Gehäusegeometrie und bei den Prallschwingen, unterscheiden, und ob und inwiefern sich daraus technische Veränderungen gegenüber dem Produkt der Klägerin ableiten.
Aus den bloß urkundlichen Vergleichen der Jet-Crushers (Vertikalmühlen) beider Streitteile durch den Sachverständigen geht hervor, daß eine Übereinstimmung bis ins Detail erkennbar ist. Ob allerdings über den urkundlichen Vergleich hinaus die Gehäuseform (des vom Beklagten vertriebenen Gerätes) zwar oktagonal ist, sich aber nach oben hin konisch öffnet, wodurch eine erhebliche technische Verbesserung bei der Bildung des Materialbettes bewirkt wird, ist nicht bescheinigt. Ebensowenig ist glaubhaft gemacht, ob der Gehäuseoberteil mittels einer Hubvorrichtung ausgehoben werden kann, wozu ein Zylinder verwendet wird, ob am Mühleneinlauf ein Vorabscheiderost angebracht ist, der federnd gelagert ist, und Material, das größer als das zulässige Aufgabegut ist, ausscheidet, ob diese Merkmale bei der Vertikalmühle der Klägerin vorhanden sind oder nicht, ob der gesamte Rotor des Tornados aus geschraubten Komponenten besteht, die binnen kürzester Zeit ausgetauscht werden können, ob in die Deckplatte und den Rotorboden Nuten gefräst sind, die den Zusammenhalt des Rotors garantieren, und ob die Deckplatten mit einer Verschleißplatte versehen sind, die einen umlaufenden Schutzring aufweist und so einen Verschleißschutz für den Rotorgrundkörper bietet. Ebensowenig ist bescheinigt, ob diese Merkmale beim Rotor des Jet-Crusher vorhanden sind und ob eine Unterscheidung in der Rotorgeometrie bei den Geräten der Streitteile vorliegt.
Zusammenfassend ist daher nicht bescheinigt, ob und inwiefern sich die Prallmühlen PB 1200 und PB 600 des Beklagten sich optisch und technisch von den entsprechenden Produkten der Klägerin unterscheiden, so daß eine Verwechslung auszuschließen ist; das gleiche gilt für die Vertikalmühle Tornado AC 10 des Beklagten und den Jet-Crusher der Klägerin.
Auf Grund der urkundlichen Überprüfung durch den Sachverständigen geht hervor, daß andere Unternehmen - wie die VÖEST - ihre Geräte technisch anders herstellen.
Inwiefern bei den Erzeugnissen des Beklagten eine Eigenproduktion vorliegt, ob der Beklagte die Konstruktionszeichnungen (für die Klägerin) bewußt zur Nachahmung verwendet hat oder ob diese ohnehin Stand der Technik sind und der Beklagte darüber hinaus bei seinen Produkten eine technische Verbesserung vorgenommen hat oder nicht, ist nicht bescheinigt.
Rechtlich meinte der Erstrichter, daß nur nach einer im Provisorialverfahren nicht möglichen technischen Überprüfung durch einen Sachverständigen festgestellt werden könne, ob der Beklagte tatsächlich sittenwidrig gehandelt hat. Auch sei die Wiederholungsgefahr weggefallen, weil der Beklagte seine Gewerbeberechtigung zurückgelegt habe.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß, soweit damit der Sicherungsantrag in bezug auf Gesteinsmühlen mit vertikal liegender Brecherwelle abgewiesen worden war; im übrigen hob es den Beschluß des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach - getrennt für den bestätigenden und den aufhebenden Teil - aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes (je) S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil nicht, wohl aber der Rekurs gegen den aufhebenden Teil zulässig sei. Schon nach dem Vorbringen der Klägerin liege kein Verstoß gegen § 1 UWG und bei der Vertikalmühle auch kein solcher gegen § 12 UWG vor. Was diese (= Jet- Crusher) angeht, so behaupte zwar die Klägerin, daß auch die vom Beklagten vertriebene Maschine auf Grund seiner im Auftrag der Klägerin erstellten Konstruktionszeichnungen erzeugt worden sei; sie behaupte aber weiter, daß diese Geräte - wovon der Beklagte schon bei Auftragserteilung gewußt habe - teilweise von der Firma P***** in Südafrika erzeugt worden seien. Der Vorwurf, der Beklagte habe seine Konstruktionszeichnungen (nochmals?) dieser Firma zur Verfügung gestellt, werde aber nicht erhoben. Im übrigen werde nur vorgebracht, daß die Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Firma P***** mittlerweile aufgelöst worden seien. Das Erstgericht sei diesem Vorbringen (unbekämpft) insoweit gefolgt, als es festgestellt habe, daß der Beklagte Maschinen dieses Herstellers anbiete (während nach den Behauptungen des Beklagten eine weitere südafrikanische Firma Hersteller sei und im übrigen beide Maschinen Eigenentwicklungen seien, die nicht auf die Vorlagen der Klägerin zurückgingen). Demnach sei der Beklagte auch nach dem Vorbringen der Klägerin bei dieser Maschine lediglich als Händler tätig geworden. Da nicht einmal die Klägerin selbst behaupte, daß die Firma P***** die Maschine mit der Bezeichnung "Tornado/Pilot" in sittenwidriger Nachahmung herstelle oder sonst rechtswidrig handle, geschweige denn, daß der Beklagte davon Kenntnis gehabt habe, und auch eine Weitergabe von Unterlagen an die Firma P***** nicht behauptet werde, liege in diesem Bereich weder ein Verstoß gegen § 1 UWG noch gegen §§ 12, 13 UWG vor. Soweit sich der Sicherungsantrag auf den Jet-Crusher beziehe, sei er demnach jedenfalls zu Recht abgewiesen worden.
Was den Prallbrecher (= Prallmühle) betrifft, so könne dem Beklagten kein Schmarotzen an fremder Leistung vorgeworfen werden, weil die im einzelnen dargestellten Merkmale großteils nur "praktisch gleich" seien, also zumindest Korrekturen an den Konstruktionszeichnungen erforderlich gewesen seien. Aber auch der Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung sei schon deshalb nicht verwirklicht, weil der Beklagte seine Prallmühle in ausreichendem Maß abweichend gestaltet habe. Es komme wesentlich auf die Abnehmerkreise an. Bei so teuren und nur für bestimmte Unternehmer brauchbaren Maschinen sei davon auszugehen, daß als Kunden nur Fachleute in Frage kämen, die sich stets genauestens über die Herkunft und Qualität der angebotenen Produkte zu unterrichten pflegen. In diesem Fall genügten schon ganz geringfügige Maßnahmen, um eine Herkunftstäuschung der Abnehmer auszuschließen. Die vom Beklagten angebotenen Prallbrecher unterschieden sich aber in Details von denen der Klägerin. Dazu komme, daß die Gleichheit oder Ähnlichkeit im wesentlichen nur für innere, von außen nicht sichtbare Merkmale bescheinigt sei; nur für Details der Gehäuseausführung gelte dasselbe, nicht aber für deren Gesamtheit. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten widerlege entgegen der im Rekurs enthaltenen Tatsachenrüge nicht die Behauptungen des Beklagten zur abweichenden Gestaltung seiner Geräte. Nach Auffassung des Rekursgerichtes liege also weder darin, daß der Beklagte selbst einen den Erzeugnissen der Klägerin ähnlichen Prallbrecher vertreibt, noch darin, daß er angeblich der Firma S***** zur Herstellung und zum Vertrieb solcher Maschinen geholfen haben soll, ein Verstoß gegen § 1 UWG.
Wohl aber komme ein Verstoß gegen §§ 12, 13 UWG in Frage. Die Klägerin habe vorgebracht, daß sie dem Beklagten verschiedene Unterlagen übergeben und mündliche Hinweise gemacht habe, die Grundlage für seine Konstruktionszeichnungen gewesen seien, auf die der Beklagte bei der Herstellung seiner Maschinen zurückgreife. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen könne die Verwertung der übergebenen Unterlagen und Hinweise der Klägerin nicht dadurch gleichsam immunisiert werden, daß der Beklagte wegen der ihm ohnehin zur Verfügung stehenden eigenen Konstruktionszeichnungen zur Verwertung des Know how der Klägerin nicht mehr unmittelbar auf die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen zurückgreifen müsse. Unter Vorlagen und Vorschriften technischer Art im Sinne des § 12 UWG sei alles zu verstehen, was bei der Herstellung von Wirtschaftsgütern als Vorbild dienen soll, ebenso jede Anweisung über technische Vorgänge. In diesem Zusammenhang sei auch festzuhalten, daß es auf die Frage einer vereinbarten Exklusivität und Vertraulichkeit der vom Beklagten hergestellten Konstruktionszeichnungen nicht ankommen könne, weil sich aus den Umständen jedenfalls ergebe, daß die Vorlagen mit der Verpflichtung übergeben wurden, sie nur im Interesse der Klägerin zu verwerten; keineswegs habe der Beklagte annehmen können, daß die Klägerin mit einer Weiterverwertung durch ihn einverstanden sei. Zu den übergebenen Unterlagen und den Hinweisen habe aber das Erstgericht keine Feststellungen getroffen und auch die dazu angebotenen Auskunftspersonen nicht vernommen. Hierin liege ein rechtlicher Feststellungsmangel. Das Erstgericht habe zwar nicht als bescheinigt angesehen, ob der Beklagte die Konstruktionszeichnungen bewußt zur Nachahmung verwendet habe, jedoch zur subjektiven Tatseite nach § 12 UWG überhaupt keine Feststellungen getroffen. Hiebei sei aber Vorsatz, der alle Tatbestandsmerkmale umfassen müsse, erforderlich. In diesem Zusammenhang habe aber die Klägerin gerade noch ausreichend vorgebracht, daß ihre technischen Unterlagen nicht als solche in den Handel gebracht worden seien und sich daraus ergebe, daß die Konstruktionszeichnungen ausschließlich im Interesse der Klägerin zu verwerten seien. Daraus sei aber abzuleiten, daß der Beklagte nach Auffassung der Klägerin sowohl gewußt habe, daß ihm die Unterlagen anvertraut waren, als auch, daß er zu ihrer Verwertung und Mitteilung nicht berechtigt war; auch dazu fehle es an Feststellungen.
Sollten sich im fortgesetzten Verfahren die Behauptungen der Klägerin als richtig erweisen, dann werde allerdings auch auf die Einwände des Beklagten einzugehen sein. Der Strafschutz des § 12 UWG dauere nämlich nur so lange, als das Anvertraute nicht offenkundig ist. Unter diesem Aspekt seien die Einwände beachtlich, wonach die Konstruktionen des Beklagten auf einem bereits mehr als 50 Jahre alten Prinzip beruhten und dem Stand der Technik entsprächen. Ferner wäre es von entsprechender Bedeutung, ob die Konstruktionszeichnungen für den Prallbrecher tatsächlich dadurch entstanden sind, daß der Beklagte ein Produkt der Firma S***** vermessen und als Grundlage für die von ihm erstellten Pläne verwendet habe. Bei einer solchen Vorgangsweise könnte nicht mehr von einem Anvertrauen im Sinne des Gesetzes die Rede sein; vielmehr müsse davon ausgegangen werden, daß es sich bereits um offenkundige Vorlagen gehandelt habe.
Die Wiederholungsgefahr sei jedenfalls zu bejahen; sie werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beklagte seinen Betrieb gewerberechtlich abgemeldet und den Verkauf eingestellt habe, zumal dann, wenn er - wie hier - die Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein.
Für den Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung werde die von der Klägerin gewählte Fassung des Verbotes zu prüfen und im Sinne der Rechtsprechung wohl einzuschränken sein.
Gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs, gegen den aufhebenden Teil der "ordentliche Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs (§§ 78, 402 Abs 2 EO, § 527 Abs 2 ZPO)) der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Sicherungsantrag zur Gänze stattgegeben werde; in Ansehung des bestätigenden Teils wird hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, beide Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
I. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil:
Dieses Rechtsmittel ist entgegen der Meinung der Beklagten zulässig, weil im Interesse der Rechtssicherheit wahrzunehmen ist, daß das Rekursgericht das Vorbringen der Klägerin zu den Jet-Crushers mißverstanden hat; er ist auch - im Sinne des Aufhebungsantrages - berechtigt.
Das von der Klägerin zu den Gesteinsmühlen mit vertikal liegender Brecherwelle erstattete Vorbringen kann nicht - unter Hinweis auf eine unbekämpft gebliebene Feststellung - als unschlüssig abgetan werden. Die Klägerin hat behauptet, daß der Beklagte die Konstruktionszeichnungen für den von ihr auf dem Markt angebotenen "Jet-Crusher" - welchen die Firma P***** gefertigt und auch selbst angeboten hat - erstellt habe und nun selbst unter Verwendung derselben Konstruktionszeichnungen eine gleichartige Vertikalmühle herstelle und unter der gleichen Bezeichnung "Tornado/Pilot" vertreibe. Daß er in diesem Bereich nur als Händler der von der Firma P***** erzeugten Geräte tätig geworden sei, hat die Klägerin nicht behauptet; derartiges ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen des Erstgerichtes. Die Feststellung, daß auch der Beklagte eine Vertikalmühle unter der Bezeichnung "Tornado/Pilot" anbiete, ist zumindest nicht eindeutig dahin zu verstehen, daß er diese Vertikalmühle bei der in der Klage erwähnten Firma P***** kaufe, um sie weiterzuveräußern. Der Vorwurf der Klägerin geht unzweifelhaft dahin, daß der Beklagte die Vertikalmühle auf Grund der von ihm für die Klägerin erstellten Zeichnung nun selbst herstelle und verkaufe. Die Rechtslage ist daher hier nicht anders als bei den "Prallbrechern".
Da die Sache aber - wie bei der Behandlung des Rekurses gegen den aufhebenden Teil auszuführen sein wird - noch nicht spruchreif ist, war dem Revisionsrekurs dahin Folge zu geben, daß der bestätigende Teil des angefochtenen Beschlusses gleichfalls aufgehoben wird.
II. Zum Rekurs gegen den aufhebenden Teil:
Auch dieses Rechtsmittel ist entgegen der Meinung des Beklagten zulässig, weil eine Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; er ist aber nicht berechtigt.
Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, daß auf Grund der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen dem Beklagten der Vorwurf sittenwidriger Nachahmung von Gesteinsmühlen gemacht werden könnte:
Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung das Nachahmen eines fremden Produktes, das keinen Sonderschutz genießt, an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen § 1 UWG ist nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt. Das trifft ua dort zu, wo der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Der Nachahmer muß von dem nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen - vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl anderer Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht - angemessenen Abstand halten. Eine "vermeidbare Herkunftstäuschung" (Schönherr in ÖBl 1980; 70; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 541 ff Rz 450 ff zu § 1 dUWG) setzt voraus, daß eine bewußte Nachahmung vorliegt, daß damit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und daß schließlich eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre (ÖBl 1986, 43; ÖBl 1987, 156; ÖBl 1988, 10 und 41; ÖBl 1989, 39 je mwN).
Das Erstgericht hat zwar als bescheinigt angenommen, daß die Prallbrecher und Vertikalmühlen beider Streitteile "laut urkundlichem Vergleich in Beilage A" in den meisten Punkten praktisch gleich ausgeführt seien; zugleich hat es aber hervorgehoben, daß dieses Gutachten, welches ohne Befundaufnahme an den Geräten der Streitteile selbst erstattet wurde (Punkt 1.1 in Beilage A), nicht ausreiche, die im einzelnen aufgezählten, für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen einer "vermeidbaren Herkunftstäuschung" maßgebenden Umstände als bescheinigt anzusehen. Die dagegen von der Klägerin in ihrem Rekurs erhobene Beweisrüge (S. 58 f) hat das Gericht zweiter Instanz für nicht berechtigt gehalten und dazu ausgeführt, daß das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten, welches sich nur mit bestimmten technischen Details befasse, die Behauptungen des Beklagten tatsächlich nicht widerlegt habe (S. 85). Im Hinblick auf die Feststellungen der Vorinstanzen kann somit - unabhängig von der Lösung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Verkehrskreise, die als Käufer von Gesteinsmühlen in Frage kommen, Gefahr laufen, ähnliche Erzeugnisse dieser Art miteinander zu verwechseln - die sittenwidrige Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung entgegen der Meinung der Klägerin nicht bejaht werden.
Sofern der Beklagte die von ihm selbst - wenn auch im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin - erstellten Konstruktionszeichnungen im eigenen Interesse verwertet, liegt darin kein Fall der "unmittelbaren Aneignung" des fertigen Arbeitsergebnisses eines anderen (Baumbach-Hefermehl aaO 563 Rz 498). Dieser Tatbestand setzt nämlich voraus, daß jemand ohne eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen (SZ 53/35; ÖBl 1981, 16; ÖBl 1987, 95; MR 1991, 207). Davon kann aber dann keine Rede sein, wenn der Schöpfer selbst sein eigenes Arbeitsergebnis - wenn auch allenfalls vertrags- oder sonst rechtswidrig - verwertet.
Nach Meinung der Klägerin habe der Beklagte entgegen § 12 Abs 1, § 13 UWG ihm im geschäftlichen Verkehr anvertraute Vorlagen und Vorschriften technischer Art zu Zwecken des Wettbewerbs dadurch unbefugt verwertet und anderen mitgeteilt, daß er seine im Auftrag der Klägerin angefertigten Zeichnungen zur Herstellung eigener Maschinen verwendet und an die Firma S***** weitergegeben habe (S. 5 und 7). Daß der Beklagte die ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen für seine Konstruktionszeichnungen verwertet hat, hat die Klägerin entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes nicht beanstandet; sie könnte ihm das auch tatsächlich nicht mit Grund vorwerfen, weil er dazu ja auf Grund der Vereinbarung mit der Klägerin berechtigt war. Gegenstand der Klage und des Sicherungsantrages ist vielmehr nur die Verwendung der vom Beklagten auf Kosten der Klägerin erstellten Zeichnungen und sonstigen Unterlagen zur Erzeugung von Maschinen, die der Beklagte selbst vertreibt.
Ob seine eigenen Werke als ihm "anvertraute" Vorlagen technischer Art im Sinne des § 12 Abs 1 UWG angesehen werden können und der Klägerin daher ein Unterlassungsanspruch nach § 13 UWG zusteht, bedarf keiner Prüfung, weil bei Verneinung dieser Tatbestandsmäßigkeit jedenfalls ein Vertrauensbruch und damit ein sittenwidriges Handeln (§ 1 UWG) vorläge. Soweit nämlich § 12 UWG eine Lücke aufweist, wird sie durch § 1 UWG ausgefüllt, so daß jedenfalls ein Unterlassungsanspruch besteht (Baumbach-Hefermehl aaO 555 Rz 477).
Sollte der Beklagte die Konstruktionszeichnungen, die er für die Klägerin gegen Entgelt angefertigt hat, (auch) im eigenen Interesse zum Nachteil der Klägerin verwendet haben, dann hätter er damit jedenfalls gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG) verstoßen.
Wie die Ausführungen des Rekursgerichtes, das eine Ergänzung des Verfahrens zur Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 UWG - insbesondere auch zu den Einwendungen des Beklagten - aufgetragen hat, zeigen, hat es die negativen Feststellungen des Erstrichters, wonach nicht bescheinigt sei, wie weit bei den Produkten des Beklagten eine "Eigenproduktion" (offenbar gemeint siehe S. 13: Eigenkonstruktion) vorliegt und ob die Konstruktionszeichnungen dem Stand der Technik entsprechen oder der Beklagte eine technische Verbesserung vorgenommen hat, nicht übernommen; damit kann aber auch der Oberste Gerichtshof von diesen Feststellungen nicht ausgehen.
Da also zu der Frage, ob und wie weit der Beklagte die von ihm für die Klägerin angefertigten Konstruktionszeichnungen zur Herstellung von Maschinen verwendet hat, für die er in der Folge selbst geworben und die er selbst angeboten und verkauft hat, Feststellungen fehlen, mußte dem Rekurs der Klägerin im Ergebnis ein Erfolg versagt bleiben. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren - nach Aufnahme der dazu angebotenen Bescheinigungsmittel, insbesondere auch nach Befragung der Auskunftspersonen - Feststellungen zu treffen haben, die eine Beurteilung zulassen, ob der Beklagte beim Vertrieb von Gesteinsmühlen sittenwidrig gehandelt hat. Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß dies auch dann zutrifft, wenn die Exklusivität und Vertraulichkeit entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht ausdrücklich vereinbart worden sein sollte, liegt es doch auf der Hand, daß die Klägerin nicht damit einverstanden sein konnte, daß Konstruktionszeichnungen, die auf ihre Kosten angefertigt wurden, dann vom Beklagten im eigenen Interesse verwendet werden, um ihr Konkurrenz zu machen.
Dem Einwand des Beklagten, die Klägerin habe ihm für den Prallbrecher kein technisches Know-how zur Verfügung gestellt, sondern ihn beauftragt, ein Konkurrenzprodukt abzumessen und Pläne für einen Nachbau zu erstellen, kommt entgegen der Rechtsauffassung des Rekursgerichtes keine Bedeutung zu. Auch in diesem Fall hätte die Klägerin darauf vertrauen können, daß die in ihrem Auftrag erstellten Pläne nur ihr zur Verfügung stehen sollten und nicht auch vom Beklagten verwendet werden. Maßgebend ist vielmehr nur, ob der Beklagte für seine Maschinen ausschließlich oder zumindest teilweise die für die Klägerin angefertigten Zeichnungen verwendet hat oder ob es sich - wie er behauptet (S. 13) - bei seiner Prallmühle um eine "Eigenkonstruktion" und bei der von ihm vertriebenen Vertikalmühle Tornado AC 10 um eine Eigenentwicklung der Firma P***** C***** gehandelt hat.
Sollte nach den Ergebnissen des ergänzenden Bescheinigungsverfahrens ein sittenwidriger Vertrauensbruch des Beklagten zu bejahen sein, dann wird dem Sicherungsantrag stattzugeben sein, weil - wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat - von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr infolge der Einstellung des Handelsgewerbes keine Rede sein kann.
Was die Fassung des Sicherungsantrages anlangt,so kann mit dem Rekursgericht auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (ÖBl 1991, 105 und 108 mwN) verwiesen werden. Bemerkt sei nur, daß die Befürchtung des Beklagten, er könne bei Erlassung der einstweiligen Verfügung in der beantragten Form überhaupt keine Gesteinsmühlen mehr vertreiben (S. 19), nicht berechtigt ist, soll sich doch das Verbot - wie jedenfalls aus dem Klagevorbringen eindeutig hervorgeht - nur auf solche Maschinen beziehen, die auf Grund von Plänen hergestellt wurden, die der Beklagte für die Klägerin angefertigt hat.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, § 52 ZPO. Auch die Kosten, die auf das den aufhebenden Teil des angefochtenen Beschlusses betreffende Rechtsmittelverfahren entfallen, waren vorzubehalten, weil der Rekurs trotz seiner Erfolglosigkeit doch Anlaß zu einer weiteren rechtlichen Klärung geboten hat.
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