Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Heinrich Dürr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** G*****, Chef-Maskenbildner, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei LAND TIROL, vertreten durch ***** Landesbeamter, ***** dieser vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen S 106.821,80 brutto sA und Feststellung (S 60.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Oktober 1991, GZ 5 Ra 169/91-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Mai 1991, GZ 47 Cga 265/90-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird als nichtig aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des aufgehobenen und des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Zahlung eines Betrages von S 106.821,80 brutto sA an Entgeltdifferenz und Überstundenentgelt sowie die Feststellung, daß ihm eine bestimmte überkollektivvertragliche Entlohnung zustehe.
Die Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei vereinbarungsgemäß entlohnt worden; die ihm gewährte Leiterzulage beinhalte ein Überstundenpauschale.
Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es entschied in nichtöffentlicher Sitzung, in der zwar die Namen der Prozeßparteien, nicht aber die Namen der Parteienvertreter zur Sprache kamen. Dadurch konnte es geschehen, daß an der Entscheidung Hofrat Dr. W***** M***** als fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber mitwirkte. Dieser ist der Vater des Klagevertreters.
Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, in eventu im Sinne des Klagebegehrens abzuändern.
Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Nach Lehre und Rechtsprechung hat entgegen der Ansicht der beklagten Partei auch ein Verwandtschafts- und Schwägerschaftsverhältnis des Richters zum Bevollmächtigten einer Partei die Ausschließung des Richters im Sinne des § 20 Z 2 JN zur Folge (vgl. Fasching, Kommentar I § 20 JN Anm. 5; derselbe ZPR2 Rz 163; SpR 171; 11 Ns 18/89 ua). Diese Ausschließungsgründe gelten auch für fachkundige Laienrichter; sie sind unverzichtbar und als Nichtigkeitsgründe in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen. Da sohin an der Entscheidung des Berufungsgerichtes ein nach dem Gesetz ausgeschlossener fachkundiger Laienrichter teilgenommen hat, liegt der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 1 ZPO vor (vgl. Kuderna, ASGG § 34 Erl. 1), der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen muß. Das Berufungsgericht wird über die Berufung in gesetzlicher Zusammensetzung neuerlich zu entscheiden haben.
Die Kostenentscheidung ist in § 52 Abs 1 ZPO begründet, da die Kostenregel des § 51 ZPO nicht die Aufhebung einer Entscheidung allein, sondern die Aufhebung des Verfahrens betrifft (vgl. Fasching, Kommentar II § 51 ZPO Anm. 2; EvBl. 1967/290).
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