Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Jelinek, Dr. Graf und Dr. Schinko als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 3. September 1975 geborenen mj. Andrea N*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr. Hubert N*****, vertreten durch Dr. Reinhard Schäfer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 31. Juli 1991, GZ 47 R 515/91-48, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 17. Juni 1991, GZ 2 P 59/87-44, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der Akt wird dem Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, den Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu berichtigen und auszusprechen, ob der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs. 1 ZPO zulässig ist oder nicht.
Begründung:
Mit dem im außerstreitigen Verfahren ergangenen Beschluß des Erstgerichtes wurde die Unterhaltsverpflichtung des Vaters der mj. Andrea N***** ab 1. Jänner 1990 auf monatlich 6.000 S und ab 1. Oktober 1990 auf monatlich 6.500 S erhöht. Dagegen brachte der Vater innerhalb der Rekursfrist einen als Einspruch bezeichneten Schriftsatz ein, in dem er ausführte, der Beschluß entspreche nicht den tatsächlichen Verhältnissen, sein Rechtsvertreter werde seinen Standpunkt vertreten. Mit Note vom 21. Jänner 1991 ersuchte das Erstgericht den Vater, binnen 14 Tagen bekanntzugeben, ob sein Rekurs aufrecht bleibe, "bzw. um Vorlage der Rekursbegründung". Nach einem erfolglosen Zustellversuch und Einholung einer Auskunft des Zentralmeldeamtes verfügte das Erstgericht die Zustellung dieses Schreibens unter der bisherigen Anschrift ***** Wien, F*****gasse 3/1/11 ohne Zustellversuch nach §§ 8, 23 ZustG. Nach Ablauf der mit Note vom 21. Jänner 1991 gesetzten Frist wurde das Rechtsmittel dem Rekursgericht vorgelegt. Dieses wies mit Beschluß vom 4. April 1991, 47 R 224/91, den Rekurs mangels der Mindesterfordernisse eines Rechtsmittels als unzulässig zurück. Die Zustellung dieser Entscheidung an den Vater erfolgte unter der Anschrift ***** Wien, F*****gasse 3/1, die Sendung wurde am 2.Mai 1991 persönlich übernommen.
Am 5. Juni 1991 (Postaufgabe) brachte der Vater einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Verbesserung des Rekurses ein und holte die versäumte Prozeßhandlung (Rekurs) nach.
Das Erstgericht wies den Wiedereinsetzungsantrag und den damit verbundenen Rekurs "zurück" und führte aus, es liege kein minderer Grad des Versehens im Sinne des § 146 Abs. 1 ZPO vor, da der Vater mehr als 4 Monate Zeit gehabt hätte, durch seinen Rechtsvertreter seinen Standpunkt vertreten zu lassen; die Frist sei trotz Aufforderung ungenützt verstrichen. Überdies habe der Vater auch die Möglichkeit gehabt, gegen den Beschluß des Rekursgerichtes vom 4. April 1991 einen außerordentlichen Revisionsrekurs einzubringen. Auch diese Frist sei ungenützt verstrichen.
Dem dagegen erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge und sprach aus, der Revisionsrekurs sei jedenfalls unzulässig. Das Rekursgericht vertrat die Ansicht, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet. Spätestens mit der eigenhändig erfolgten Zustellung der Entscheidung vom 4. April 1991 am 2. Mai 1991 sei dem Wiedereinsetzungswerber der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund bekannt geworden, der Wiedereinsetzungsantrag sei aber erst am 5. Juni 1991, somit nach Ablauf der 14tägigen Frist, eingebracht worden. Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - diese Bestimmung sei auch im Verfahren außer Streitsachen anzuwenden - sei gegen diesen Beschluß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
Dagegen erhob der unterhaltspflichtige Vater Revisionsrekurs und brachte vor, die Entscheidung hänge von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts und des Verfahrensrechtes ab, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukomme.
Zutreffend ist die Ansicht des Rekursgerichtes, die Anfechtbarkeit von Entscheidungen über Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand richte sich gemäß § 17 AußStrG auch nach der WGN 1989 nach den Vorschriften der ZPO, weshalb auch im außerstreitigen Verfahren ein Rekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes, mit dem die Ab- oder Zurückweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestätigt wurde, gemäß § 528 Abs. 2 Z 2 ZPO nicht zulässig sei (9 Ob 707/91). Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Meinung wurde aber der angefochtene erstgerichtliche Beschluß nicht bestätigt. Wenngleich das Erstgericht den Wiedereinsetzungsantrag "zurückgewiesen" hat, so geschah dies aus sachlichen Erwägungen, von der zweiten Instanz erfolgte die Zurückweisung jedoch wegen Verspätung. In einem solchen Fall liegt keine bestätigende Entscheidung im Sinne des § 528 Abs. 1 Z 2 ZPO vor
(EvBl. 1971/182). Im Hinblick auf das Vorliegen difformer Entscheidungen bedarf es jedoch gemäß §§ 17 AußStrG, 526 Abs. 3, 500 Abs. 2 Z 3 ZPO eines kurz begründeten Ausspruches über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses. Da das Rekursgericht zu Unrecht ausgesprochen hat, der Revisionsrekurs sei jedenfalls unzulässig, ist ihm der Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses durch Berichtigung des Spruches der angefochtenen Entscheidung aufzutragen (1 Ob 559/85, 2 Ob 9/87, 2 Ob 504/91 ua).
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