2Ob554/91 – OGH Entscheidung

Der Mann führte in seiner Stellungnahme aus, die Frau definiere nicht, was den Umfang der Ehewohnung anlange. Die Ehewohnung liege im Westtrakt des Schlosses, in dem sich noch verschiedenste weitere Räumlichkeiten befänden. Anläßlich der Ehescheidung hätten die Parteien vereinbart, daß die Frau - unpräjudiziell für die beiderseitigen Rechtsstandpunkte - den im Osten des ersten Stocks des Schloßgebäudes gelegenen selbständigen Wohntrakt beziehe. Bei den beiden erwähnten Räumlichkeiten handle es sich um abgeschlossene Wohnungen, die separat vom Hof aus erreichbar seien und eine nahezu vollkommene Trennung der Lebensbereiche ermöglichen. Zum Aufteilungsverfahren werde zunächst nur vorgebracht, daß die Frau in verschiedenen Fernschreiben den Standpunkt vertreten habe, der betriebliche Bereich werde in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt. Das angerufene Gericht wäre unzuständig, über Ansprüche zwischen Gesellschaftern zu entscheiden. Der Mann teile allerdings den dargelegten Rechtsstandpunkt der Frau nicht.

Am 27. Mai 1987 wurde vor dem Erstgericht eine jederzeitige widerrufbare Übereinstimmung zwischen den Streitteilen in folgenden Punkten hergestellt:

1. Der gesamte Vermögenskomplex H***** wird dem Sohn der Parteien, Johann Maximilian, geboren 8. 3. 1977, ins Eigentum übertragen.

2. Der Antragstellerin wird an diesem Vermögenskomplex das Fruchtgenußrecht eingeräumt.

3. Dem Antragsgegner wird eine jährliche Abfindungssumme in der Größenordnung von S 1,2 bis S 1,5 Millionen brutto zugesichert, welche wertgesichert und grundpfandrechtlich abgesichert ist.

4. ..........

Zusätzlich kamen die Parteien am 15. Juni 1987 überein, daß bis zur nächsten Tagsatzung in dieser Rechtssache die Geschäftsführung des Gutes H***** ausschließlich der Antragstellerin zufällt und demgemäß sich der Antragsgegner verpflichtet, auf die Geschäftsführung für diesen Zeitraum keinerlei Einfluß zu nehmen.

Diese in Aussicht genommenen und zum Teil verwirklichten Regelungen endeten nach einem Vertreterwechsel auf Seite des Mannes. Im Schriftsatz vom 28. August 1987, ON 12, führte der Mann im wesentlichen aus, die Liegenschaften unterlägen nicht der Aufteilung, weil sie der Mann im Erbgang erworben habe. Die Frau habe nicht die von ihr behaupteten Leistungen erbracht, überdies handle es sich um ein Unternehmen, das nicht der Aufteilung unterliege. In der Tagsatzung vom 10. September 1987 reklamierte der Mann das ausschließliche Wirtschaftsrecht am Gute H***** und kündigte an, dieses nötigenfalls mit angemessener Gewalt durchsetzen zu wollen. Am 1. Oktober 1987 langte beim Erstgericht der im Spruch dieser Entscheidung angeführte Antrag der Frau auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein (ON 22). Am selben Tag langte beim Erstgericht ein Antrag (ON 18) des Mannes auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung der Ansprüche des Mannes auf alleinige Verfügung über ein Konto und auf alleinige Geschäftsführung betreffend das Gut H***** ein. Schließlich langte am 2. Oktober 1987 ein weiterer Antrag der Frau auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (ON 21) folgenden Wortlautes ein: "Dem Antragsgegner wird zur einstweiligen Regelung der Benützung sowie der einstweiligen Sicherung des ehelichen Gebrauchsvermögens aufgetragen, sich gegenüber der Antragstellerin jeglicher Verfügung über die im Schloß befindliche Telefonanlage, insbesondere sämtlicher Nebenstellen zu enthalten, weiters wird dem Antragsgegner aufgetragen, sämtliche Maßnahmen zu unterlassen, wodurch das gemeinsame Hauspersonal der Streitteile der Antragstellerin nicht mehr zur Verfügung steht, insbesondere wird dem Antragsgegner aufgetragen, das gemeinsame Hauspersonal aus Mitteln, die ihm zur Verfügung stehen, insoweit zu entlohnen, als daß die Antragstellerin auch weiterhin über dieses Hauspersonal für ihre Zwecke sowie für Belange der gemeinsamen Kinder verfügen kann. Diese einstweilige Verfügung wird für die Dauer des gegenständlichen Verfahrens gemäß §§ 81 ff EheG erlassen."

Das Erstgericht erließ folgende einstweilige Verfügung:

"1. Der Antragstellerin Andrea H***** wird die Wirtschaftsführung des Gutes H***** dergestalt übertragen, daß ihr die gesamte Wirtschaftsführung des Unternehmens mit allen Teilbereichen ausschließlich zufällt und dem Antragsgegner wirtschaftliche Dispositionen im genannten Unternehmen untersagt sind.

2. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner ab sofort eine Rente von monatlich S 100.000, fällig am 1. des Monates per 10tägigem Respiro, zu dessen persönlicher Verfügung auszuzahlen.

3. Auf den folgenden, im Allein- oder Miteigentum des Antragsgegners Dipl. Ing. Johann Otto H*****, stehenden Liegenschaften wird die Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes angeordnet und um die Durchführung das jeweils zuständige Grundbuchsgericht ersucht:

..........

4. Diese einstweilige Verfügung bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufteilungsverfahrens hg F 9/87 rechtswirksam; einem dagegen eingebrachten Rechtsmittel wird aufschiebende Wirkung aberkannt."

Das Erstgericht ging bei dieser Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Als die Parteien im Oktober 1973 die Ehe schlossen, hatte der Mann durch diverse Fehlspekulationen dem Unternehmen H***** einen Schuldenstand von rund S 48.000.000 beschert. Eine Gegenüberstellung der Bilanz 1976 mit der Bilanz 1984 ergibt, daß im Jahre 1976 Aktiva in der Höhe von S 30,300.000 ausgewiesen wurden und die Aktiva im Jahre 1984 S 32,000.000 betrugen. Die Passiva betrugen im Jahre 1976 S 48,700.000 und 1984 S 8,500.000. Nach der Heirat ging die Frau daran, diesen Schuldenstand abzubauen und war an den notwendigen Waldverkäufen maßgeblich beteiligt. Nach dem Abbau der größten Schuldenlast konnten die Parteien daran gehen, die einzelnen Teilbetriebe zu untersuchen und zu rationalisieren. Als ersten Teilbereich nahm sich die Frau den Buschenschank vor und brachte ihn derart in die Höhe, daß er heute den Hauptaktivposten des Unternehmens bildet. Zum Beispiel brachte dieser Betrieb 1978 ein Ergebnis von S 357.000, 1984 ein solches von S 1,132.000. Dieser Betrieb wurde ausschließlich von der Frau die die Betriebsführung innehat, ohne Hilfe des Mannes hinaufgewirtschaftet. Daneben bemühte sie sich, die zum Zeitpunkt der Eheschließung schwer defizitären Betriebe Schloßbergrestaurant Graz und Restaurant Holzhof Graz aufzugeben bzw. zu veräußern, was schließlich gelang. Das im Schloß seit vielen Jahren in zwei Räume untergebrachte Schloßmuseum, welches wirtschaftlich nichts brachte, erweiterte sie auf

19 Räumlichkeiten und stellte in dreijähriger Arbeit ein Porzellanmuseum mit 700 Exponaten zusammen, sodaß das Museum heute ein Aktivposten ist. So betrugen die Besucherzahlen 1978

12.426 Personen und 1985 21.715 Personen jährlich. Die Erlöse stiegen von 1977 S 100.418 auf 1985 S 805.462. Diesen Teilbereich baute die Frau ebenfalls ohne Mitwirkung des Mannes auf. Im Teilbereich Tierpark war sie nicht am zoologischen Sektor, sondern in der Organisation zusammen mit Heinz B***** tätig. Der Tierpark hatte 1981 noch einen Verlust von S 770.000 und machte 1984 einen Gewinn von S 1,761.000. Die Verlustzahlen verschwanden, nachdem der frühere Tierparkleiter Förster S***** 1982 aus dem Betrieb ausgetreten war. Bei der Betreuung des Teilbereiches Wildgatter ist die Frau in der Durchführung flankierender Maßnahmen, wie Betreuung der Damen der Jagdgäste, tätig. Im Forstbetrieb ist die Frau organisatorisch voll tätig, besucht die Reviere und führt die Holzverkäufe durch. Dieser Betrieb hat ebenfalls durch die Arbeit der Frau einen Aufschwung genommen, wie folgende Ziffern zeigen:

1978 betrug der Gewinn im Revier

Eggenberg S 41.000,--

und im Revier H***** ergab sich ein

Verlust von S 65.000,--.

Für 1985 brachte das Revier Eggenberg

einen Gewinn von S 1,159.000,--

und das Revier H***** einen solchen

von S 1,424.000,--.

In diesem Bereich wurde sie vom Mann in keiner Weise unterstützt. Auch im Teilbereich Weingarten und Obstplantage arbeitet die Frau maßgeblich mit und trifft die notwendigen betrieblichen Entscheidungen. Über den Teilbereich Seehof ist sie nicht informiert und arbeitet dort nicht mit. Wohl aber hat sie die Mostschenke im Tierpark mit Kiosk und Souvenierladen allein aufgebaut, welcher Bereich einen Aktivposten darstellt und insgesamt einen Umsatz von S 2,200.000 bei einem Gewinn von 30 bis 40 % des Umsatzes aufweist. Der Mann hat sich an diesen wirtschaftlichen Aktivitäten der Frau kaum bis gar nicht beteiligt. Er muß als chronischer Alkoholiker angesehen werden, dessen Leben und Tagesablauf vom Alkohol dominiert ist. So steht er etwa um 7 Uhr auf, verläßt das Schloß gegen 8 Uhr, fährt in ein Gasthaus, kommt um ca. 9 Uhr wieder heim, legt sich ins Bett und verbleibt dort ca. 2 Stunden, steht dann auf, fährt wieder in ein Gasthaus, kommt gegen 15 Uhr zurück, legt sich wieder ins Bett und schläft bis gegen 18 Uhr, fährt dann wiederum in ein Gasthaus und kommt in der Nacht einmal heim. Von den 24 Stunden des Tages verbringt er zumeist 16 Stunden im Bett. Er ist fast täglich betrunken und nicht fähig, die wirtschaftlichen Anforderungen des Tages zu erfüllen, die Berichte seiner Teilbereichsleiter entgegen zu nehmen, insbesondere mit dem de facto Prokuristen Heinz B***** die anfallenden Probleme zu besprechen und die nötigen Entscheidungen zu treffen. Nach der Tagsatzung vom 10. September 1987, als die Frau die alleinige Geschäftsführung wiederum abgeben mußte, traf er eine Reihe von Entscheidungen, welche dem Unternehmen H***** offenbar abträglich sind. So sprach er die fristlose Entlassung des Mitarbeiters Heinz B***** aus, welcher seit mehr als 16 Jahren in der Gutsverwaltung H***** gearbeitet hat und maßgeblich an der Sanierung des Unternehmens beteiligt war. In den letzten Jahren hatte Heinz B***** zusammen mit der Frau die gesamte Betriebsführung inne, machte die Arbeitseinteilungen und Dienstpläne für die 30 bis 60 Mitarbeiter (ja nach Saison) und führte Kontrollen, sowie wöchentliche Dienstbesprechungen durch. Seit seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen entwickeln die einzelnen Teilbereichsleiter zum Schaden des gesamten Unternehmens ihre Eigendynamik, da eine zusammenfassende Leitung und Kontrolle fehlt. Vor allem fehlt das Wissen um die Schwachpunkte der einzelnen Betriebe, etwa welche Mitarbeiter geeignet und leistungsbereit sind und wo verstärkte Kontrolle von Nöten ist. Dieses Wissen kann nur durch genaue Kenntnis der einzelnen Leute und durch jahrelange Erfahrung erworben werden. Objektive Gründe für die Entlassung des Heinz B***** liegen offenbar nicht vor. Weiters hat der Mann den Bevollmächtigungsvertrag mit der Steuerberatungskanzlei B*****, Graz, aufgekündigt, welche das Unternehmen durch viele Jahre betreut hatte und am Aufbau maßgeblich beteiligt war. Dagegen hat er Leute aus dem Seehof in der Buchhaltung eingestellt, welche mit der Geschäftsgebarung keineswegs vertraut sind. Schließlich hat er in offensichtlicher Willkür Hauspersonal entlassen, welches auch für die Frau arbeitete. Die Leute im Schloß fürchten sich vor dem Mann und gehen ihm aus dem Weg. Bei den Bemerkungen, die der Mann macht, kommt immer wieder die Absicht hervor, der Frau und den Kindern nichts übrig zu lassen. So erklärte er mehrfach, daß ihm das gesamte Gut H***** und der Wirtschaftsbetrieb egal seien, er möchte sich noch ein paar schöne Jahre bewilligen und wolle "die Puppen tanzen lassen", er wolle alles verkaufen bzw. herschenken und in die Südsee reisen (Tahiti), er werde alles "hochfliegen" lassen. Am 26. Mai 1987 schrie er "diese hundsgemeine Drecksau (gemeint die Frau), ich werde dafür sorgen, daß die Kinder nichts bekommen". Weiters erklärte er auch, er werde alles daran setzen, daß seine Frau nichts bekommt. Kurz nach seiner Einvernahme am 27. Oktober 1987 übertrug er die gesamte Wirtschaftsführung seinem Rechtsanwalt Dr. Ludwig D*****.

Der Einsatzbereitschaft und Initiative der Frau ist zu danken, daß das Unternehmen aus dem Tief, in welchem es sich vor rund 14 Jahren befunden hatte, herausgeholt worden ist. Die Frau ist auch jetzt willens und in der Lage, die Führung des Unternehmens H***** zumindest bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufteilungsverfahrens zu übernehmen. Sie ist auch entschlossen, mit den Kindern weiterhin in der Ehewohnung im Schloß H***** zu verbleiben und hat nicht die Absicht, zu ihrem Freund Thomas H***** zu ziehen. Sie ist auch bereit, dem Mann eine monatliche Rente von S 100.000 auszuzahlen. Dem vom Mann gegen sie erhobenen Vorwurf der Veruntreuung, der Untreue und des Betruges liegt die Eröffnung eines Geschäftskontos bei der VOLKSBANK G***** zugrunde, welche die Frau auf Anraten ihres Anwaltes bei Übernahme der alleinigen Geschäftsführung durch sie veranlaßte. Damit sollte eine klare Trennung ab dem Zeitpunkt der alleinigen Geschäftsführung durch die Frau (15. Juni 1987) erreicht werden und nachvollziehbar sein, welche geschäftlichen Maßnahmen die Frau in diesem Zeitabschnitt setzte. Als nach dem 10. September 1987 jener Wirtschaftszustand wieder hergestellt wurde, wie er vor dem 15. Juni 1987 bestand, behob der Mann von diesem Konto umgehend S 311.000 (S 211.000 für einen Wagen Puch G und S 100.000 Privatentnahmen) ohne Wissen der Frau. Diese machte der VOLKSBANK G***** deshalb Vorhaltungen und verlagerte das restliche Guthaben von S 1,453.000 auf ein anderes Konto bei einer anderen Bank, um es dem Zugriff des Mannes zu entziehen. Dieses Konto ist jedoch weiterhin ein Geschäftskonto und kein Privatkonto der Frau, von diesem wurden S 140.000 für Handwerkerrechnungen abgebucht. Über Anfrage der Staatsanwaltschaft Graz wurden dieser auch umgehend von der Frau Bank und Nummer des neuen Kontos bekannt gegeben. Von diesem Konto hat die Frau keinerlei Privatentnahmen getätigt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Ansprüche der Antragstellerin, deren rechtliche Qualifikation nicht Gegenstand der einstweiligen Verfügung sei, und auch die Gefährdung seien bescheinigt, die vorgenommene Sicherheit mit gleichzeitiger Verpflichtung der Antragstellerin, an den Antragsgegner eine monatliche Rente zu leisten, werde der Tatsachen- und Rechtssituation gerecht.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Mannes teilweise Folge. Es bestätigte die Punkte 1. bis 3. der einstweiligen Verfügung und änderte den Punkt 4. dahin ab, daß die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu 12 Cg 151/89 anhängigen Rechtsstreites bewilligt wird, hinsichtlich des das Grundstück 1/1 Bauarea Schloß C-Nr. 1 der Liegenschaft EZ 1427 KG Buchberg der Steiermärkischen Landtafel (nunmehr Grundstück 1/1 Baufläche der EZ 156 KG 64201 Buchberg) betreffenden und unter Punkt 3. ausgesprochenen Verbotes jedoch bis zu einer allfälligen späteren rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens F 9/87 des Bezirksgerichtes Hartberg.

Das Rekursgericht ergänzte außerdem die einstweilige Verfügung durch folgenden Punkt 5.:

"Der gefährdeten Partei wird aufgetragen, für alle ihrem Gegner dadurch verursachten Nachteile durch gerichtlichen Erlag von S 500.000 binnen einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses Sicherheit zu leisten, ansonsten die schon vollzogene Verfügung auf Antrag des Gegners der gefährdeten Partei aufgehoben werde."

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält überdies noch folgenden Absatz:

"Das Provisorialverfahren, soweit es die Überprüfung der Wirtschaftsführertätigkeit der gefährdeten Partei zum Gegenstand hat, wird gemäß § 44 Abs 1 JN an das Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu 12 Cg 151/89 überwiesen."

Die Punkte II. und III., die andere Entscheidungen des Erstgerichtes betreffen, sind nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens.

Das Gericht zweiter Instanz führte aus, es bestehe kein Zweifel, daß der Wortlaut des § 82 Abs 1 Z 3 EheG Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, von der Aufteilung ausnehme. Werde das Vorbringen der Antragstellerin in seiner Gesamtheit, welches vom Erstgericht auf Grund des Bescheinigungsverfahrens als vollinhaltlich zutreffend erachtet worden sei, beurteilt, dann vermöge in Verfolgung der in den letzten Jahren zu beobachtenden Tendenz in Gesetzgebung und Rechtsprechung, den prozessualen Formalismus zu Gunsten des tatsächlich gewollten Begehrens zu mildern (zB §§ 40a JN, 84 ZPO ua), die bisher vorgenommene rechtliche Qualifikation nicht zu schaden, vielmehr halte es das Rekursgericht im besonderen Fall für vertretbar, das Begehren der Antragstellerin als ein solches auf Sicherung ihrer Ansprüche aus einer zumindest während aufrechter Ehe bestanden habender Gesellschafter nach bürgerlichem Recht - Sacheinlagen des Antragsgegners und Arbeitsleistungen der Antragstellerin zum gemeinsamen Nutzen - aufzufassen, über welches nach § 387 Abs 2 EO vor Einbringung einer entsprechenden Klage - diese allerdings über das Bestehen einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht während der Ehe hinausgehende und zufolge konstitutiv wirkenden Ausschlusses des Antragsgegners aus der Gesellschaft auf Übertragung der gesamten Liegenschaften und Liegenschaftsanteile an die Antragstellerin gerichtete Begehren sei in der Zwischenzeit zu 12 Cg 151/89 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz von der Antragstellerin anhängig gemacht worden, weshalb sich eine Fristsetzung nach § 391 Abs 2 EO erübrige - das Erstgericht zu entscheiden zuständig gewesen sei. Die Bescheinigung des Anspruches - mit der Scheidung der Ehe könne die Teilung aus der Eigentumsgemeinschaft verlangt werden (§ 1215 ABGB) - sei grundsätzlich durch die Angaben der Auskunftsperson Heinz B***** und der Antragstellerin gegeben und enthalte illustrativ auch das weiters zwischen den Streitteilen anhängige Verfahren 30 Cga 1085/87 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht diesbezüglich gewichtige Anhaltspunkte, jedoch könne angesichts der weittragenden Bedeutung der der Antragstellerin eingeräumten Befugnisse von einer Sicherheitsleistung nicht Abstand genommen werden. Was die Sicherungsmittel anlage, so seien diese stets so zu wählen, wie es der Zweck des Institutes der einstweiligen Verfügung erfordere. Die vom Erstgericht getroffenen Anordnungen fänden in Z 2, 5 und 6 des § 382 Abs 1 EO sowie in dem Umstand ihre gesetzliche Deckung, daß keine taxative Aufzählung der Mittel bestehe. Es solle nicht bloß der Bestand des Gutes H***** als Einheit von Liegenschaften, sondern als lebendes Unternehmen erhalten bleiben. Daß der gefährdeten Partei selbst zur Sicherung ihrer Ansprüche die Verwaltung von beweglichen und unbeweglichen Sachen ihres Gegners übertragen worden sei, stehe mit dem Gesetz nicht im Widerspruch; Ansprüche zwischen Gesellschaftern könnten auch nur durch Ausschluß des einen von der - ansonsten gemeinsamen - Geschäftsführung angemessen gesichert werden. Insoweit die ehemalige Ehewohnung im Schloß Gegenstand der einstweiligen Verfügung sei, komme für sie wegen § 82 Abs 2 EheG auf jeden Fall § 382 Abs 1 Z 8 lit. c EO zur Anwendung. Die Gefährdung sei im Sinne des § 381 Z 2 EO im Zeitpunkt der Beschlußfassung erster Instanz ausreichend bescheinigt gewesen. In Anbetracht der seither hinzugetretenen aktenkundigen Vorfälle und der auch teils über die Medien in äußerst gehässiger Weise geführten Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen habe sich an dieser Einschätzung der Lage nichts geändert. Das vom Antragsgegner in die Wege geleitete Verfahren zur Überprüfung der Wirtschaftsführung durch die Antragstellerin, welches auf eine Änderung der einstweiligen Verfügung vom 3. November 1987 hinauslaufe, sei an das nunmehr zuständige Prozeßgericht, von welchem die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Hinweis auf die gegenständliche abgelehnt worden sei, zu überweisen.

Der Mann bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes (mit Ausnahme der Punkte II. und III.) mit Revisionsrekurs und beantragt die einstweilige Verfügung dahin abzuändern, daß der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werde. Hilfsweise stellt der Mann einen Aufhebungsantrag. Soweit das sgericht eine Überweisung an das Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu 12 Cg 151/89 vornahm, beantragt der Mann die ersatzlose Aufhebung des Beschlusses.

Die Frau beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Die Frau vertritt weiters die Auffassung, die Vorschrift des § 82 Abs 1 Z 3 EheG, nach welcher Unternehmen von der Aufteilung ausgenommen seien, sei verfassungswidrig. Der Oberste Gerichtshof hat jedoch bereits in seiner Entscheidung EFSlg 48.931 ausgeführt, es bestünden keine Bedenken, daß diese Norm wegen einer sachlich nicht hinlänglich begründeten Ungleichbehandlung von Unternehmern und Nichtunternehmern gegen das verfassungsgesetzliche Gleichheitsgebot verstoßen könnte. Die Berücksichtigung der typischerweise als schützenswert vorausgesetzten Interessen eines Unternehmens an der Erhaltung seiner Erwerbsgrundlage ungeachtet des billigen Interesses eines Ehegatten an angemessener Teilnahme an jedem während der Ehe auf seinen Beitrag zurückzuführenden Zugewinn an Vermögenswerten ist nicht als unsachlich erkennbar. Es bleibt vielmehr Sache der Rechtsanwendung, die abstrakte nicht als gleichheitswidrig anzuzweifelnde Norm im konkreten einzelnen Fall im Zusammenhang mit den übrigen Aufteilungsvorschriften so anzuwenden, daß ein gleichheitswidriges Ergebnis hintangehalten werde.

Obwohl das Gut H***** somit als Unternehmen von der nachehelichen Vermögensaufteilung ausgenommen ist, unterliegt die Ehewohnung, obwohl sie in einem dem Unternehmen dienenden Gebäude liegt, nach ständiger Rechtsprechung der Aufteilung (EFSlg 38.866, 43.762, 57.335, 60.362 uva). Hinsichtlich der Ehewohnung könnte daher auch eine einstweilige Verfügung im Sinne des § 382 Z 8 lit. c EO erlassen werden. In ihrer gleichzeitig mit dem Aufteilungsantrag begehrten einstweiligen Verfügung strebte die Frau auch eine Regelung hinsichtlich der Ehewohnung an, in ihrem Antrag ON 22 ist darüber aber nichts enthalten. Das Erstgericht hat nur über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ON 22 entschieden, es erwähnt den zunächst gestellten Antrag in seiner Entscheidung überhaupt nicht, ebensowenig ihren Antrag ON 21 und jenen des Mannes ON 18. Der Vollständigkeit halber sei überdies darauf hingewiesen, daß eine einstweilige Regelung der Benützung der Ehewohnung ein Regelungsbedürfnis voraussetzen würde (SZ 57/89). Von einem solchen kann aber derzeit nicht ausgegangen werden, weil die Frau in ihrem Schriftsatz ON 16 ausführte, sie habe mit ausdrücklichem Einverständnis des Mannes einen gesonderten Trakt des Schlosses bezogen. Eine einstweilige Verfügung zur Sicherung des Aufteilungsanspruches hinsichtlich der Ehewohnung hätte - anders als eine Regelung der Benützung - überdies die Behauptung und Bescheinigung einer Gefährdung zur Voraussetzung (SZ 57/89). Eine Gefährdung des Aufteilungsanspruches hat die Frau aber nicht behauptet, eine solche ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen. Die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit. c EO liegen daher nicht vor.

Zu prüfen bleibt, ob eine "Umdeutung" des Provisorialantrages im Sinne der Ansicht des Rekursgerichtes zulässig ist. Wie bereits oben ausgeführt, richtet sich das Verfahren zu Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit. c EO nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung. Die in der Beantwortung des Revisionsrekurses vertretene Ansicht, es handle sich um ein außerstreitiges Verfahren, in welchem Offizialmaxime und Amtswegigkeit gelten, sind daher verfehlt. Gemäß § 389 Abs 1 EO hat die gefährdete Partei bei Stellung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter anderem den von ihr behaupteten Anspruch genau zu bezeichnen. Die genaue Bezeichnung des sicherungsbedürftigen Anspruches durch die gefährdete Partei ist Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung, die sich auf die Sicherung des konkret behaupteten Anspruches zu beschränken hat (vgl Heller-Berger-Stix 2828 f; SZ 37/131; JBl 1977, 94; NZ 1987, 155; 8 Ob 671/87 ua). Im vorligenden Fall hat die Frau in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung den zu sichernden Anspruch genau bezeichnet. Sie beantragte eine einstweilige Verfügung gemäß § 382 Z 8 lit. c EO und zwar zur Sicherung ihrer Ansprüche gemäß den §§ 81 ff EheG. Ansprüche aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts behauptete die Frau in diesem Verfahren nicht, derartige Ansprüche machte sie hier nicht geltend. Es ist daher nicht zulässig, ihren Antrag unzudeuten und eine einstweilige Verfügung auf Grund gar nicht behaupteter Ansprüche zu bewilligen. Überdies ist es dem Rechtsmittelgericht verwehrt, neue rechtliche Gesichtspunkte als Entscheidungskriterium einzuführen, soweit die Identität des geltend gemachten Anspruches nicht gewahrt bleibt (6 Ob 773/81; 1 Ob 1516/84). Zwischen einem Anspruch auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß den §§ 81 ff EheG und einem Anspruch, der aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeleitet wird, besteht aber keine Identität. Die vom Rekursgericht vorgenommene "Umdeutung" ist daher nicht zulässig.

Aus diesen Gründen waren die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen wird.

Im Hinblick auf die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist für eine Überweisung eines "vom Antragsgegner in die Wege geleiteten Verfahrens zur Überprüfung der Wirtschaftsführung durch die Antragstellerin, welches auf eine Änderung der einstweiligen Verfügung hinausläuft", kein Raum. Es ist daher nicht erforderlich zu erörtern, ob das Rekursgericht diese Überweisung vornehmen durfte. Dieser Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes war ersatzlos aufzuheben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf den §§ 402 Abs 2 und 78 EO sowie 41 ZPO, jener über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens überdies auf § 50 ZPO. Im Verfahren erster Instanz hat der Antragsgegner betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ON 22 lediglich im Schriftsatz ON 28 Kosten verzeichnet. Der Umstand, daß der Mann in seinem Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes nicht nur die Bestätigung und Abänderung der einstweiligen Verfügung bekämpft, sondern auch die Überweisung nach § 44 JN, führt nicht dazu, daß ihm Kosten für zwei verschiedene Rechtsmittel zustehen. Es besteht auch kein Anlaß für einen Zuschlag wegen besonderer Dringlichkeit oder besonderen Umfanges der Rechtsmittelschrift.