Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Februar 1991 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Paulin als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manfred H***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148, erster Fall, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 10.August 1990, GZ 26 Vr 896/90-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Böhm zu Recht erkannt:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:
Manfred H***** wird nach dem § 147 Abs. 3 StGB unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 (fünfzehn) Monaten verurteilt. Davon wird gemäß dem § 43 a Abs. 3 StGB ein Teil von 12 (zwölf) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft sowie die Verpflichtung des Angeklagten zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens werden aus dem Ersturteil übernommen.
Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen - laut Beschluß vom 24.Oktober 1990 durch Angleichung an die mündlich verkündete Entscheidung berichtigten (ON 41) - Urteil wurde ***** Manfred H***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148, erster Fall, StGB (1./) sowie der Vergehen der Tierquälerei nach dem § 222 Abs. 1 StGB (2./) und der Freiheitsentziehung nach dem § 99 Abs. 1 StGB (3./) schuldig erkannt und nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt; gemäß dem § 43 a Abs. 3 StGB wurde ein Teil der Freiheitsstrafe im Ausmaß von neun Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Dieses Urteil wird im Strafausspruch von der Staatsanwaltschaft mit Nichtigkeitsbeschwerde unter Geltendmachung der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO bekämpft.
Der Anklagebehörde ist beizupflichten, daß das Erstgericht die Strafe rechtsirrig nicht nach dem strafbestimmenden § 147 Abs. 3 StGB (: ein Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe), sondern nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB (: sechs Monate bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe), mithin nach einem anderen als dem gesetzlichen Strafsatz bemaß. Insoweit haftet daher dem Strafausspruch Nichtigkeit gemäß der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO an.
Es war darum der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, in seinem Strafausspruch aufzuheben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO mit Strafneubemessung vorzugehen.
Hiebei waren das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen sowie die mehrfache Qualifikation des Betruges zum Verbrechen erschwerend. Auch die vielfache Wiederholung der Betrügereien über einen längeren Zeitraum, mag sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, konnte - weil nicht begriffliche Voraussetzung der Qualifikation nach dem § 148 StGB - als Erschwerungsumstand nicht außer Betracht bleiben.
Als mildernd wurden demgegenüber der bisher untadelhafte Wandel und der Umstand berücksichtigt, daß die Verantwortung des Manfred H***** wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hatte.
Auf der Basis dieses Strafzumessungssachverhalts war mit der Verhängung einer der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten entsprechenden Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten vorzugehen.
Eine gänzliche bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe kam angesichts des Gewichtes des vor allem in den Modalitäten der Betrugshandlungen liegenden Tatunrechts nicht in Betracht.
Unter Berücksichtigung des Umstandes jedoch, daß der bisher unbescholtene Angeklagte durch eine mehr als dreimonatige Untersuchungshaft bereits einen nicht unwesentlichen Teil des Strafübels verspürt hat, kann angenommen werden, daß die bloße Androhung der Vollziehung des Restes der Freiheitsstrafe genügen werde, um ihn zu nachhaltiger Einkehr anzuregen und von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.
Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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