6Ob719/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ehrenreich G*****, vertreten durch Dr. Hermann Schöpf, Rechtsanwalt in Landeck, wider die beklagte Partei D***** Gesellschaft m.b.H. Co, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Ölz, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen 1.242.000 S samt Nebenforderungen, welchem Rechtsstreit A*****, Dänemark, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Klee, Rechtsanwalt in Innsbruck, als Nebenintervenientin auf der Seite der beklagten Partei beigetreten ist, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 10. Juli 1989, GZ 4 R 111, 112/89 34, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 20. Mai 1988, GZ 11 Cg 16/87 28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten und der Nebenintervenientin die mit je 19.321,20 S (darin enthalten an Umsatzsteuer je 3.220,20 S) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist selbständiger Malermeister und betreibt - als protokollierter Kaufmann - einen Farbenmarkt.

Er kaufte am 2. Juni 1986 von der Beklagten zwei sogenannte Fassadensteiger. Dabei handelte es sich um zwei als Fahrzeuganhänger ausgebildete Teleskop Hubarbeitsbühnen eines dänischen Herstellers. Dieser ist dem Rechtsstreit als Nebenintervenient auf der Seite der Beklagten beigetreten.

Die Beklagte hatte solche Geräte auf einer Fachmesse ausgestellt. Der Kläger hatte sich als Unternehmer für derartige Geräte interessiert und die Beklagte ihm ein in Einzelheiten gehendes schriftliches Kaufanbot erstattet. In diesem war als individuelle Regelung eine einjährige Gewährleistungsfrist enthalten ("Gewährleistung: 12 Monate nach Auslieferung").

Die Beklagte verwendete im Schriftverkehr mit dem Kläger (Anbot, Auftragsbestätigung, Rechnung) Geschäftspapier im Din A 4-Format, das auf der Rückseite in einem zweispaltigen Satz zu je 100 Zeilen die von ihr aufgestellten, in neun Abschnitte mit Überschriften gegliederten "Allgemeinen Verkaufsbedingungen" enthielt. Der 8. Abschnitt mit der Überschrift "Gewährleistung" enthält im 4. von 7 Punkten folgende Regelung:

„Ein Anspruch auf Wandlung oder Minderung besteht nicht, es sei denn, dass der Lieferer nicht in der Lage ist, den Mangel zu beheben.“

Im 9. Abschnitt mit der Überschrift "Rücktrittsrecht und sonstige Rechte" heißt es unter anderem:

„Dem Käufer steht ein Rücktrittsrecht zu, ... wenn der Lieferer schuldhaft eine ihm gestellte ausreichende Nachfrist für die Behebung eines von ihm zu vertretenden Mangels im Sinne der Lieferbedingungen fruchtlos hat verstreichen lassen oder wenn die Nachbesserung sich als unmöglich erweist.“

Auf diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wurde zwar in keiner schriftlichen Vertragserklärung Bezug genommen, der Kläger hatte sie aber vor der Unterfertigung des Kaufantrags vollständig durchgelesen und einzelne Regelungen, darunter jene über die Gewährleistung, mit dem Geschäftsführer der Beklagten besprochen. Die beiden vom Kläger gekauften Geräte besitzen gleiche Funktion und Konstruktion, sie unterscheiden sich vor allem in der Hubhöhe, das kleinere Gerät vom Typ T 16 hat eine Hubhöhe von 14,5 m, das größere vom Typ T 22 eine solche von 21,5 m und eine Arbeitshöhe von 22 m.

Der Kaufpreis des kleineren Gerätes betrug (einschließlich 20 % Umsatzsteuer) 600.000 S, jener des größeren Gerätes 642.000 S. Die Beklagte lieferte dem Kläger das kleinere Gerät am 23. Juni 1986 und das größere am 4. Juli 1986. Der Kläger bestätigte jeweils (auf einem Vordruck der Beklagten), das gelieferte Gerät "in technisch einwandfreiem Zustand, laut Angebot, nach Einschulung mit Kranbuch und Gebrauchsanweisung übernommen" zu haben. Einige Tage nach Lieferung der Geräte übermittelte die Beklagte dem Kläger zu beiden verkauften Geräten Abnahmeprüfzeugnisse, Kranbücher sowie die (kraftfahrrechtlichen) Einzelgenehmigungsbescheide. Das für das größere Gerät ausgestellte Prüfbuch für Krane und Hebezeuge enthält einen Abnahmebefund vom 4. Juli 1986, der sich auf eine am selben Tage gemäß § 44 AAV positiv ausgefallene Abnahmeprüfung bezieht. Das Kranbuch für das kleinere Gerät enthält einen gleichartigen Abnahmebefund vom 1. April 1986. Beide Geräte wiesen im Zeitpunkt ihrer Übernahme durch den Kläger die konstruktiven Eigenheiten auf, dass zum einen das die Arbeitsbühne tragende Rohr zu schwach ausgebildet war und zum anderen das Gerät als Fassadensteiger in Benützung genommen werden konnte, ohne dass zuvor notwendigerweise die als Transportsicherung dienende Kette mit Öse hätte gelöst werden müssen.

Diese funktionsgefährdenden Eigenheiten waren in ihrer technischen Bedeutung und Auswirkung der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht bewusst. Sie sind - durch Austausch des zu schwachen Rohres und durch Anbringung eines Sicherheitsschalters für die Kette innerhalb eines Arbeitstages - mit einem Gesamtaufwand von weniger als 50.000 S vollständig zu beheben.

Solcherart verbesserte Geräte müssten neuerlich zur Erteilung der behördlichen Genehmigung und Zulassung (zum Straßenverkehr) den entsprechenden Verfahren unterzogen werden. Die behördlichen Genehmigungen und Zulassungen sind im Falle ordnungsgemäßer Verbesserung zu erwarten. Dann stünde dem Einsatz der Geräte weder ein technisches Bedenken noch ein behördliches Hindernis entgegen. Anfang August 1986 hatte der Kläger bei der Beklagten Mängel am Ausschubzylinder des größeren Gerätes beanstandet. Die Beklagte holte das Gerät beim Kläger ab, behob den gerügten Mangel und stellte das Gerät danach wieder dem Kläger zurück. Der Kläger setzte es wieder ebenso wie das kleinere Gerät in seinem Gewerbebetrieb ein. Am 26. November 1986 brach am größeren Gerät während eines Betriebsvorganges (auf einer auswärtigen Arbeitsstelle) der Fahrkorb und stürzte aus einer Höhe von 3 bis 4 m zu Boden.

Der Kläger benachrichtigte die Beklagte noch am selben Tage fernmündlich von diesem Zwischenfall mit der Aufforderung zur Reparatur. Die Beklagte holte das Gerät auch zu diesem Zwecke ab. Der Kläger ließ sich das Halterungsrohr des beschädigten Fassadensteigers von der Beklagten ausfolgen, um es von einem Sachverständigen untersuchen zu lassen.

Mit dem Schreiben seines anwaltlichen Rechtsfreundes vom 11. Dezember 1986 forderte der Kläger von der Beklagten die Rückabwicklung des Kaufes beider Fassadensteiger, weil diese wegen Konstruktionsfehler zum bedungenen Gebrauch unbrauchbar wären. Die Beklagte teilte im anwaltlichen Antwortschreiben vom 16. Dezember 1986 mit, dass die Mängelbehebung am größeren Gerät abgeschlossen und dieses jederzeit einsatzfähig wäre, ersuchte um Weisung, wohin das instandgesetzte Gerät zurückzustellen sei, und bestritt das Vorliegen von Mängeln am kleineren Gerät. Das für die Betriebsstätte des Klägers zuständige Arbeitsinspektorat teilte dem Kläger unter Bezugnahme auf dessen Schreiben mit, dass das größere Gerät, an dem am 26. November 1986 der Zwischenfall aufgetreten war, einer Abnahmeprüfung gemäß § 44 Abs 4 in Verbindung mit § 90 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung hätte unterzogen werden sollen, trug dem Kläger in Ansehung beider Geräte eine Überprüfung durch einen gemäß § 5 Abs 3 Arbeitnehmerschutzgesetz bestellten Sachverständigen auf und untersagte die weitere Verwendung der Geräte bis zur Feststellung ihrer Betriebssicherheit durch den erwähnten Sachverständigen. Bereits am 3. Februar 1987 brachte der Kläger die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises von 1.242.000 S Zug um Zug gegen Übergabe der beiden Fassadensteiger an.

In dieser Klage, deren Gleichschrift der Beklagten am 9. Februar 1987 zugestellt wurde, führte der Kläger abschließend an, dass ihm die Beklagte für das größere Gerät noch immer keinen Abnahmebescheid vorgelegt hätte.

Die Beklagte behauptete dazu im Sinne ihrer Klagebeantwortung, dass eine Abnahmeprüfung erfolgt wäre.

Eine vom Arbeitsinspektorat aufgetragene Begutachtung erfolgte außerhalb des anhängigen Rechtsstreites nicht.

Der Kläger holte das von der Beklagten nach dem Zwischenfall vom 26. November 1986 zwecks Schadensbehebung in ihre Betriebsstätte gebrachte größere Gerät zunächst nicht wieder ab. Im Mai 1987 holte es der Kläger aber doch von der Beklagten ab und bestätigte ihr (am 11. Mai 1987), es „in technisch einwandfreiem Zustand“ übernommen zu haben.

Beamte der Kraftfahrzeug-Prüfstelle des Amtes der Landesregierung für das Bundesland, in dem der Kläger seine Betriebsstätte unterhält, besichtigten am 15. Juli 1987 auf Ersuchen des Klägers die beiden als Kraftfahrzeug Anhänger ausgebildeten Arbeitsmaschinen, für die die kraftfahrrechtlichen Einzelgenehmigungsbescheide vom Amt einer anderen Landesregierung ausgestellt worden waren. Die in diese kraftfahrrechtlichen Einzelgenehmigungsbescheide aufgenommenen Daten sind richtig. Die den Bescheiden anhaftenden Lichtbilder stellen allerdings die Geräte nicht in ihrem bei Übergabe an den Kläger bestandenen Zustand dar. Eine Auswechselung der - offensichtlich vertauschten - Lichtbilder wäre aufgrund behördlicher Anordnung möglich.

Nach einer mehrstündigen Prüfdauer je Gerät riet der Amtssachverständige dem Kläger, die Fassadensteiger nicht mehr als Anhänger auf Straßen mit öffentlichem Verkehr mitzuführen, weil die Deichsel jeweils nicht stabil genug konstruiert wäre. Der Amtssachverständige stellte an Ort und Stelle dem Kläger als Zulassungsbesitzer zu beiden Anhängern ein mit 15. Juli 1987 datiertes Gutachten aus, demzufolge die Deichsel nicht der Einzelgenehmigung entspräche und zu schwach wäre. In dem das größere Gerät betreffenden Gutachten ist darüber hinaus festgestellt, dass die Deichsellast zu groß wäre und seitliche Rückstrahler fehlten. In beiden Gutachten wurde ausgesprochen, dass die Behebung der festgestellten Mängel erforderlich und eine neuerliche Überprüfung der Fahrzeuge notwendig sei. Die für die beiden als Kraftfahrzeug-Anhänger ausgebildeten Fassadensteiger ausgestellten Kraftfahrzeugkennzeichen wurden nicht von der Behörde abgenommen, der Kläger nahm sie vielmehr selbst ab und meldete die beiden Fahrzeuge ab. Bei dieser Gelegenheit wurde ihm vom Amt der Landesregierung ein mit „Gutachten“ überschriebenes Schriftstück ohne Datum ausgestellt, nach dessen Inhalt das kleinere Gerät nicht verkehrs- und betriebssicher sei, da die Deichsel stark verbogen sei und die Deichselausführung nicht der Begutachtung entspräche (schwächere Ausführung). Nach dem Gutachten seien wegen Gefahr im Verzug der Zulassungsschein und die Kennzeichentafel gemäß § 57 Abs 8 KFG 1967 abgenommen worden, die Behebung der festgestellten Mängel sei erforderlich, eine neuerliche Überprüfung des Fahrzeuges notwendig.

Es ist aber nicht erwiesen, dass die Deichseln der beiden Geräte tatsächlich zu schwach bemessen seien, ebenso wenig ist die Ursache eines Verbiegens oder Verdrehens erwiesen.

Anfang September 1987 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers eine Ausfertigung des vom gerichtlich bestellten Sachverständigen unter dem Datum vom 24. August 1987 ausgefertigten schriftlichen Gutachtens zugestellt.

Die Beklagte bot unverzüglich nach der Erörterung und Ergänzung des vom gerichtlich bestellten Sachverständigen erstatteten Gutachtens die vollständige Mängelbehebung an. Sie wäre dazu auch wirtschaftlich in der Lage.

Der technische Überwachungsverein Wien teilte dem Kläger in einem Schreiben vom 22. Dezember 1987 auf seine Anfrage mit, dass die Geräte einer Abnahmeprüfung gemäß § 44 AAV unterzogen werden könnten, wenn die vom Gerichtssachverständigen festgestellten Mängel fach- und sachgerecht durch eine befähigte Werkstätte behoben und eine komplette statische Berechnung einschließlich der erforderlichen Zeichnungen und Werkstoffangaben vorgelegt würden. Eine Maschinenbaugesellschaft teilte dem Kläger mit Schreiben vom 4. Februar 1988 unter Bezugnahme auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen und eine Besprechung mit dem Kläger ihre Ansicht mit, dass nicht bloß eine Verstärkung des Aufhängerohres notwendig sei, sondern dass auch die Beanspruchung des Gelenkkopfes mit der Aufnahmegabel unter Berücksichtigung der maximal auftretenden Belastungen in die konstruktiven Überlegungen einbezogen werden müsste - worüber ein statischer Nachweis im Gutachten des Gerichtssachverständigen fehle; deshalb wäre zur Zeit eine Kostenschätzung nicht möglich.

Der Kläger erstattete durch seinen Prozessbevollmächtigten am 17. März 1988 an den Vertreter der Beklagten einen schriftlichen Vergleichsvorschlag, demzufolge die Beklagte oder ihre Nebenintervenientin die Prozesskosten zu tragen hätten. Die Beklagte antwortete auf diesen Vorschlag nicht. Die Nebenintervenientin erstattete durch ihren Rechtsfreund eine mit 28. April 1988 datierten Gegenvorschlag, lehnte aber dabei ausdrücklich die vom Kläger begehrte Übernahme eines Prozesskostenersatzes ab.

Der Kläger begehrte wegen des von ihm als gerechtfertigt erachteten Rücktritts vom Vertrag die Rückzahlung der Kaufpreise beider Geräte im Betrag von 1.242.000 S samt 11 % Zinsen seit 20. Dezember 1986.

Die Beklagte bestritt das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Wandlung der Kaufverträge, aber auch die einer Irrtumsanfechtung. Das Prozessgericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte mit seiner mit 10. Juli 1989 datierten Entscheidung dieses Urteil.

Das Prozessgericht erster Instanz hatte in rechtlicher Beurteilung gefolgert, die festgestellten Mängel der beiden als Kraftfahrzeug-Anhänger ausgebildeten Hubarbeitsbühnen seien, ohne dass dazu eine vollständige Neu- oder Umkonstruktion erforderlich wäre, behebbar. Zum bestimmungsgemäßen Gebrauch seien zwar nach Durchführung der ohne unverhältnismäßigem Zeit- und Kostenaufwand möglichen Arbeiten an den Geräten noch deren behördliche Begutachtung und deren kraftfahrrechtliche Zulassung erforderlich, eine positive Begutachtung und behördliche Zulassungsentscheidung seien aber zu erwarten. Das bisherige Verhalten der Beklagten sei weder als Verweigerung noch als Unfähigkeit zur technisch möglichen Mängelbehebung zu werten, die dem Kläger das Recht böte, die zweifelsfrei wesentlichen Mängel als unbehebbar zu behandeln. Ein Wandlungsanspruch stünde dem Kläger deshalb nicht zu. Das Berufungsgericht teilte die erstrichterliche Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Wandlung der Kaufverträge nicht erfüllt seien. Es legte im wesentlichen folgende Erwägungen dar:

Nach den Vertragsbestimmungen im Sinne der von der Beklagten aufgestellten „Allgemeinen Verkaufsbedingungen“ sei das Recht auf Wandlung auf die Fälle beschränkt, dass der Lieferer zur Mängelbehebung außerstande wäre, wobei dem Käufer nur bei schuldhaftem Verstreichen einer angemessenen Nachfrist zur Mängelbehebung oder bei Unmöglichkeit der Verbesserung ein Rücktrittsrecht zustünde.

Die festgestellten Mängel seien objektiv behebbar, die Beklagte sei zur Mängelbehebung auch in der Lage. Die nach einer technischen Mängelbehebung erforderlichen amtlichen Begutachtungen und behördlichen Entscheidungen seien im positiven Sinne zu erwarten. Die aufgrund des im Rechtsstreit eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellten konstruktiven Mängel seien der Beklagten vorher nicht bekannt gewesen. Ein schuldhafter Verzug mit der Behebung dieser Mängel sei der Beklagten nicht anzulasten. Die Beklagte habe sich ausdrücklich zur Behebung der durch das Sachverständigengutachten hervorgekommenen Mängel bereit erklärt. Diese Mängelbehebung erfordere zwar die Auswechslung eines konstruktiven Teiles und den Einbau einer zusätzlichen Sicherungsvorkehrung, solche Änderungen seien aber nicht als eine (das Wesen der Geräte berührende) Neu- oder Umkonstruktion zu werten. Der Arbeits- und der Zeitaufwand der Verbesserung seien für den Käufer zumutbar, ebenso das Erfordernis der neuerlichen Begutachtung und kraftfahrrechtlichen Genehmigung. Auch ohne vertragliche Einschränkung des Wandlungsanspruchs seien die von Lehre und Rechtsprechung übereinstimmend geforderten Voraussetzungen dafür, dass der Käufer einen an sich verbesserbaren Mangel als unbehebbar behandeln dürfe, nicht gegeben.

Das Recht zur Irrtumsanfechtung bestehe zwar grundsätzlich unabhängig von den Voraussetzungen eines Gewährleistungsanspruchs neben diesem und sei auch im vorliegenden Fall nicht vertraglich beschränkt worden. Der Irrtum über die Freiheit von behebbaren Mängeln rechtfertige aber, nach dem hierbei maßgeblichen hypothetischen Parteiwillen, solchen Irrtum nicht als wesentlichen zu qualifizieren, keine Vertragsaufhebung.

Der Kläger ficht das bestätigende Berufungsurteil aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Die Beklagte und ihre Nebenintervenientin streben die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die gerügten Mängel des Berufungsverfahrens sowie die geltend gemachten Aktenwidrigkeiten liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO): Das Berufungsgericht hat in nachvollziehbarer Begründung die in der Berufung gerügten Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens als nicht gegeben erachtet. Solche angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz bilden keinen tauglichen Revisionsgrund (Größenschluss aus der unanfechtbaren beschlussmäßigen Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung). Die Beurteilung der festgestellten Notwendigkeit zur Vornahme konstruktiver Veränderungen als eine nach der Verkehrsauffassung die Eigenart des Kaufgegenstandes verändernde „Umkonstruktion“ ist eine Wertungsfrage nach der rechtlichen Bedeutsamkeit der erforderlichen tatsächlichen Änderungen und deren Einfluss auf die Aufrechterhaltung (oder Änderung) der Identität des Vertragsgegenstandes.

Auch die Rechtsrüge ist nicht stichhältig.

Die vom klagenden Unternehmer bei der beklagten Händlerin gekauften ausländischen Erzeugnisse sind Arbeitsgeräte, die vor allem zur sicheren und störungsfreien Ausführung ihrer bestimmungsgemäßen Verrichtungen am Einsatzort sowie in ihrer wesentlichen Eigenschaft als fahrbares Gerät zum Schlepptransport im Verkehr auf öffentlichen Straßen tauglich zu sein haben. Nach den zugrundezulegenden Feststellungen hafteten den beiden Arbeitsgeräten bei ihrer Übergabe an den Käufer konstruktive Mängel an, weil einerseits die Standsicherheit der zur Aufnahme von Personen bestimmten Arbeitsbühne wegen einer zu schwachen Ausbildung des tragenden Rohres beeinträchtigt war und andererseits eine zur Verhinderung vorhersehbarer Bedienungsfehler zweckmäßige Sicherung fehlte. Beide Mängel hat das Berufungsgericht zutreffend als wesentlich, aber als behebbar gewertet, so dass ein Gewährleistungsanspruch schon nach den abdingbaren gesetzlichen Regelungen nur die Verbesserung oder die Preisminderung umfasste, zufolge zulässiger und wirksamer Vereinbarung im Sinne der von der Beklagten aufgestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber auf Verbesserung beschränkt blieb. Die Berufung auf solche vertragliche Beschränkung der Gewährleistung hat das Berufungsgericht im Sinne der von ihm zitierten Lehre und Rechtsprechung zutreffend nur in den Fällen als unbeachtlich erkannt, in denen ein Zuwarten auf den Erfolg von Verbesserungsversuchen für den Käufer im Sinne der nach Treu und Glauben auszulegenden Verzichtserklärung auf weiterreichende Gewährleistung oder im Sinne einer Sittenwidrigkeitsbeurteilung nicht oder nicht länger zugemutet werden dürfte. Das ist bei objektiver Unmöglichkeit, bei Verweigerung, bei endgültigem Fehlschlag einer Verbesserung sowie auch beim Ausbleiben eines Verbesserungserfolges in einer nach den konkreten Umständen des Geschäftsfalles (insbesondere unter Bedachtnahme auf die ursprünglich vereinbarte Lieferfrist, erkennbare Dringlichkeit der Käuferbedürfnisse und ähnliches) noch für den Käufer zumutbaren Zeitspanne anzunehmen. Gerade für den letztgenannten Anwendungsfall hat das Berufungsgericht zutreffend die vertragliche Einschränkung des Vertragsaufhebungsbegehrens durch den Käufer auf Fälle schuldhaften Verzuges des Lieferers hervorgehoben.