Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** Zeitungsbeilagen-Verlagsgesellschaft mbH CO KG, Wien 7., Lindengasse 48-52, vertreten durch Dr.Rudolf Jahn und Dr.Harald Jahn, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei DIE G*** W*** Zeitschriftengesellschaft mbH, Wien 16., Odoakergasse 34-36, vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000; Revisionsrekursinteresse S 300.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 21.Juni 1990, GZ 2 R 113/90-13, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 18.April 1990, GZ 37 Cg 211/90-7, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß, der in seinem bestätigenden Teil als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird in seinem Punkt A.2 b) dahin abgeändert, daß insoweit der Beschluß des Erstrichters wiederhergestellt wird; im übrigen ÄPunkt A.2 a)Ü wird der angefochtene Beschluß bestätigt.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei einen mit S 29.433,78 bestimmten Anteil an den Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen (darin S 4.905,63 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen. Die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten hat die klagende Partei vorläufig, die beklagte Partei endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Medieninhaberin und Herausgeberin der den Freitagausgaben des "Kuriers" und der "Neuen Kronenzeitung" als Beilage angeschlossenen Programmzeitschrift "Fernseh- und Radiowoche". Die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der wöchentlich erscheinenden Zeitschrift "Die ganze Woche", welcher (ua) jeweils die Fernseh- und Radio-Programmzeitschrift "Dabei" beiliegt.
Der "Ganzen Woche" vom 8.2.1990, Nr 6/1990, war ein Bücherprospekt beigelegt, dessen erste Seite folgendes Aussehen hatte:
Abbildung nicht darstellbar!
An der letzten Seite dieses Prospektes war eine Bestellkarte befestigt, welche an "Die ganze Woche" adressiert war; die Rückseite dieser Bestellkarte enthielt unten rechts im Normaldruck den Vermerk: "Auslieferung durch A M Salzburg". In dem Prospekt war eine große Anzahl von Büchern abgebildet und mit Preisangaben versehen. Bei einigen dieser Bücher war in Klammern der Vermerk ""Fr.Verlagspreis" samt einem Sternchen angebracht; am unteren Rand der jeweiligen Seite wurde neben dem gleichen Sternchen darauf hingewiesen, daß der frühere Verlagspreis aufgehoben sei. Der Verlag A M A*** Dr.M*** bot die in dem Prospekt abgebildeten Bücher jedermann zu denselben Preisen an, insbesondere auch in Prospekten, die der Tageszeitung "Die Presse" beigelegt und in verschiedenen dm-Märkten aufgelegt waren; in diesen Fällen war aber die Bestellkarte an A M A*** Dr.M*** zu richten. Die Beklagte hatte der Firma A M A*** Dr.M*** ihr Postfach als Bestelladresse zur Verfügung gestellt; die Bücher wurden durch A M A*** Dr.M*** im eigenen Namen ausgeliefert.
In der Ausgabe Nr 7/1990 der "Ganzen Woche" vom 15.2.1990 fand sich auf Seite 27 folgender Text:
Abbildung nicht darstellbar!
Mit der Behauptung, daß die Beklagte mit dem "Sonderdienst für unsere Leser!" entgegen § 2 UWG den unrichtigen Eindruck erweckt habe, sie kündige damit Vorteilangebote an, die nur ihre Leser beanspruchen könnten, und daß sie überdies in sittenwidriger Weise (§ 1 UWG) dadurch die Vorschrift des § 26 MedienG verletzt habe, daß sie nicht auf die Entgeltlichkeit dieser Veröffentlichung und des Artikels über die "Hanlo-Häuser" hingewiesen habe, beantragt die Klägerin - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung -, der Beklagten zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches mit einstweilger Verfügung zu verbieten, zu Wettbewerbszwecken
a) "Sonderdienste" und/oder "Sonderangebote" - insbesondere hinsichtlich von Büchern - für die Leser der Zeitschrift "Die ganze Woche" anzukündigen und/oder zu offerieren, wenn auch andere Personen die Möglichkeit haben, gleichartige "Sonderdienste" und/oder "Sonderangebote" - insbesondere bei (einem) Dritten - in Anspruch zu nehmen und/oder
b) Veröffentlichungen in der Zeitschrift "Die ganze Woche" - und zwar auch in der Form von Beilagen - anzukündigen oder vorzunehmen, wenn diese Veröffentlichungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" angekündigt bzw gekennzeichnet sind und für die Veröffentlichung von (einem) Dritten ein Entgelt zu leisten ist, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Der Sicherungsantrag sei schikanös; der Klägerin fehle infolge Klagehäufung das Rechtsschutzinteresse: Wegen desselben Sachverhaltes habe nämlich die Bezirksjournale
Zeitungs-, Verlags- und Vertriebsgesellschaft mbH zu 19 Cg 11/90 des Handelsgerichtes Wien eine Klage und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Diese Gesellschaft gehöre ebenso wie die Klägerin zur "Mediaprint-Gruppe", einer rechtlich und wirtschaftlich eng verflochtenen Gruppe von Gesellschaften. Das schutzwürdige Interesse der Klägerin sei schon durch die Klage zu 19 Cg 11/90 vollwertig gewahrt. In der Sache selbst sei der Anspruch der Klägerin nur insoweit berechtigt, als die Beklagte tatsächlich zu Unrecht den Eindruck erweckt habe, daß sie im eigenen Namen die im Werbeprospekt angeführten Bücher anbiete. Dieser Werbeprospekt sei aber eindeutig als Werbeschrift zu erkennen und nicht mit einer redaktionellen Veröffentlichung zu verwechseln; § 26 MedienG sei daher nicht verletzt worden.
Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab. Die Bezirksjournale Zeitungs-, Verlags- und Vertriebsgesellschaft mbH und die Klägerin seien "Schwestergesellschaften". Da die erstgenannte Gesellschaft zu 19 Cg 11/90 des Handelsgerichtes Wien dabei sei, sich wegen des auch hier beanstandeten Sachverhaltes einen Unterlassungstitel zu verschaffen, seien auch die Interessen der Klägerin vollwertig gewahrt und ihr Rechtsschutzbedürfnis demnach zu verneinen.
Das Rekursgericht gab dem Sicherungsantrag statt und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach der neuesten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes reiche es für die Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses nicht aus, daß sich andere, mit dem Kläger in Verbindung stehende Parteien selbst erst darum bemühten, einen Exekutionstitel zu erwirken. Mit ihrer erst in der Rekursbeantwortung aufgestellten Behauptung, daß inzwischen zu 19 Cg 11/90 des Handelsgerichtes Wien eine einstweilige Verfügung im Sinne des auch hier erhobenen Begehrens erwirkt worden sei, verstoße die Beklagte gegen das Neuerungsverbot. Das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses bewirke keine Nichtigkeit des Verfahrens; nach ständiger Rechtsprechung sei in einem solchen Fall die Klage vielmehr mit Urteil abzuweisen. Im übrigen sei das Unterlassungsgebot zu 19 Cg 11/90 des Handelsgerichtes Wien wesentlich anders gefaßt als das hier begehrte.
Es sei daher zu prüfen, ob der Sicherungsantrag der Klägerin inhaltlich berechtigt ist. Das sei zu bejahen: Der "Bücher"-Prospekt sei in mehrfacher Weise irreführend, könne doch beim durchschnittlich flüchtigen Leser der Eindruck entstehen, daß die dort abgebildeten Bücher zu den angegebenen Preisen nur solchen Personen angeboten würden, die den Prospekt der "Ganzen Woche" entnehmen, daß sie nur bei der Beklagten bezogen werden könnten und daß es sich um ein Angebot der Beklagten handle; da aber die Bücher in Wahrheit von A M A*** Dr.M*** jedermann zu den angegebenen Preisen verkauft würden, sei dieser Eindruck unrichtig. Der dadurch ausgelöste Irrtum sei geeignet, Interessenten zu veranlassen, die Zeitschrift "Die ganze Woche" in der Erwartung zu erwerben, darin Angebote verbilligter Bücher vorzufinden. Gegen die Kennzeichnungspflicht nach § 26 MedienG habe die Beklagte hingegen mit der "Bücher"-Beilage nicht verstoßen. Daß diese als Werbeprospekt gestaltete Beilage kein redaktioneller Beitrag ist, sei nicht zu bezweifeln; ob es sich dabei um "Eigen-" oder "Fremd"-Werbung handelt, spiele keine Rolle. Auch wenn der Eindruck entstehe, daß die Beklagte selbst die Bücher vertreibe, sei doch eindeutig zu erkennen, daß der Büchervertrieb mit ihrer Berichterstattung nichts zu tun hat. Büchervertrieb und Herausgabe einer Zeitschrift seien völlig verschiedene Geschäftsbereiche. Erbringe ein Geschäftsbereich für den anderen Bereich Leistungen, dann würden diese Leistungen in der Regel nicht unentgeltlich erbracht. Selbst wenn daher der Prospekt als Werbung für einen Büchervertrieb der Beklagten aufgefaßt würde, könne über seine Entgeltlichkeit kein Zweifel bestehen.
Dennoch sei aber auch das Sicherungsbegehren laut lit b berechtigt: Die Einschaltung über die "Hanlo-Häuser" sei nämlich so gestaltet, daß sie als redaktioneller Artikel aufgefaßt werden könnte; es fehle aber eine der im Gesetz vorgesehenen Kennzeichnungen. Daß für diesen Beitrag ein Entgelt geleistet wurde, habe die Beklagte nicht bestritten und ergebe sich auch aus dem klein gedruckten Zusatz "Bezahlte Promotion". Da aber dieser Zusatz keinem der in § 26 MedienG vorgesehenen, präzisen Begriffe entspreche, sei auch diesem Teil des Sicherungsantrages - allerdings unter Weglassung des Beisatzes "und zwar auch in Form von Beilagen" - stattzugeben.
Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.
Die Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.
Soweit die Beklagte meint, das Rekursgericht hätte bei der Behandlung der Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses die erst nach Fassung des Beschlusses erster Instanz in einem anderen Verfahren erlassene einstweilige Verfügung berücksichtigen müssen, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses ein materiellrechtlicher Einwand, bei dessen Berechtigung die Klage abzuweisen ist (SZ 48/116; JBl 1981, 41; ÖBl 1990, 119 ua). Das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses begründet - soweit es sich nicht in der besonderen Erscheinungsform einer vom Gesetz im konkreten Fall ausdrücklich mit Nichtigkeitssanktion geschützten Prozeßvoraussetzung darstellt - keine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende - Nichtigkeit (Fasching IV 107). Andere Tatsachen - insbesondere solche, die einen materiellrechtlichen Einwand rechtfertigen - können aber nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon in erster Instanz vorgekommen sind (§ 482 Abs 2, § 504 Abs 2 ZPO); sonst unterliegen sie dem Neuerungsverbot. Sofern der Entscheidung JBl 1981, 41 eine gegenteilige Rechtsansicht entnommen werden könnte, könnte diese nicht aufrechterhalten werden.
Auch der von der Beklagten erhobene Einwand der Schikane kann nur auf Grund des Sachverhaltes beurteilt werden, der zur Zeit der Fassung des Beschlusses erster Instanz aktenkundig war. Aus dem Umstand, daß schon eine andere, der "Mediaprint-Gruppe" angehörende Gesellschaft wegen desselben Sachverhaltes eine inhaltlich gleiche oder ähnliche, mit einem Sicherungsantrag verbundene Klage eingebracht hat, läßt sich aber weder der Schluß ziehen, die Klägerin habe bei Ausübung ihres Klagerechtes kein anderes Interesse im Auge gehabt, als jenes, der Beklagten Schaden zuzufügen (SZ 44/86; SZ 51/115; SZ 56/46 uva), noch auch, daß zwischen den von der Klägerin verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen der Beklagten ein ganz krasses Mißverhältnis bestehe (JBl 1990, 248); in keinem Fall könnte daher von einer schikanösen Rechtsausübung im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB gesprochen werden. Das Interesse der Klägerin, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um ein ihrer Meinung nach wettbewerbswidriges Verhalten eines Mitbewerbers zu unterbinden, und sich nicht damit zu begnügen, den Prozeßerfolg einer anderen, wenngleich mit ihr in einem Naheverhältnis stehenden Partei abzuwarten, kann nicht als wesentlich geringer angesehen werden als das Interesse der Beklagten, sich Prozeßkosten zu ersparen; allein darin liegt aber der Nachteil der Beklagten, wenn sie wegen desselben Verstoßes von mehreren Parteien in Anspruch genommen wird.
Punkt a der einstweiligen Verfügung geht nach Meinung der Beklagten zu weit. Sie habe von vornherein anerkannt, daß sie es zu unterlassen habe, beim Vertrieb ihrer Wochenzeitschrift das Angebot einer Versandbuchhandlung so zu veröffentlichen, daß der Eindruck entsteht, sie selbst biete die Bücher im eigenen Namen an. Da sie aber in Wahrheit keine Bücher vertrieben habe, brauche sie sich nicht das Ankündigen von "Sonderdiensten" und/oder Sonderangeboten verbieten zu lassen, die in Wahrheit von der Firma A
Mit Recht wendet sich aber die Beklagte gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß sie mit der Einschaltung des Artikels "Hanlo-Häuser machen Hobbykünstler glücklich" auf Seite 27 der "Ganzen Woche" vom 15.2.1990 gegen § 26 MedienG verstoßen habe:
Gemäß § 26 MedienG müssen Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Daß die Beklagte für die beanstandete Einschaltung ein Entgelt bekommen hat, ist nicht strittig. In dieser Einschaltung findet sich rechts unten in kleinem Druck der Hinweis "Bezahlte Promotion", also keiner der drei in § 26 MedienG aufgezählten Ausdrücke. Selbst wenn man der von Hartmann-Rieder, Kommentar zum Mediengesetz 164, vertretenen Auffassung folgen wollte, daß nur diese ganz präzisen Begriffe verwendet werden dürften, während jede andere Bezeichnung - also etwa auch der groß und deutlich gedruckte Hinweis "Bezahltes Inserat" oder dgl. - ungenügend wäre, wäre damit doch für die Klägerin nichts zu gewinnen. Die Gestaltung des beanstandeten Artikels läßt nämlich keinen Zweifel daran, daß es sich hier nicht um einen redaktionellen Beitrag, sondern um eine Werbeeinschaltung des Unternehmens handelt, das "Hanlo-Häuser" vertreibt. Allein schon die Überschrift "Hanlo-Häuser machen Hobbykünstler glücklich" ist so deutlich reklamehaft, daß nur ein geringfügiger, nicht ins Gewicht fallender Teil des Publikums meinen könnte, dabei handle es sich um eine redaktionelle Mitteilung. Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Ankündigung möglicher Gewinne bei einem Spiel, dessen Teilnehmer drei Fotos ihrer Lieblingswerke an das nächstgelegene Hanlo-Musterhauszentrum einsenden mußten. Dazu kommt noch die Aufzählung der einzelnen Hanlo-Musterhauszentren und die Unterschrift mit dem Firmensignet "Hanlo-Häuser". Daß dabei auch auf "Die ganze Woche" Bezug genommen wurde, die von den geplanten Vernissagen berichtet und so wie "Hanlo" den Spielteilnehmern die Daumen drücken werde, ändert nichts am Gesamtcharakter des Textes als einer eindeutig der Firma "Hanlo-Häuser" zuzuordnenden Werbung. Zu prüfen bleibt daher, ob die Beklagte - wie das Rekursgericht meint - auch mit der Beilage "Sonderdienst für unsere Leser!" nicht gegen § 26 MedienG verstoßen hat. Die Richtigkeit der Ansicht des Rekursgerichtes, daß die Leser dieser Beilage, obwohl sie diese als Ankündigung der Beklagten auffassen mußten, keinen Zweifel über die Entgeltlichkeit des Prospektes haben konnten, weil eben der eine Geschäftsbereich der Beklagten - der Büchervertrieb - dem anderen Geschäftsbereich (dem Zeitungsvertrieb) - ein Entgelt geleistet habe, kann hier auf sich beruhen, kommt es doch auf diese Frage gar nicht an: § 26 MedienG wurde aus der Erwägung eingeführt, daß redaktionellen Beiträgen vom Leserpublikum ein größeres Vertrauen als Anzeigen entgegengebracht wird, weil letztere offensichtlich den Interessen derer dienen, die dafür zahlen; das führe dazu, daß die Werbung mitunter bestrebt sei, Anzeigen den äußeren Schein redaktioneller Mitteilungen zu geben, um sich damit deren publizistisches Gewicht zu verschaffen (RV 39 in Hartmann-Rieder aaO 162). Tatsächlich mißt der durchschnittliche Zeitungsleser einem Beitrag, den er für eine von der Redaktion verantwortete Berichterstattung handelt, wesentlich mehr Glaubwürdigkeit zu als einer Werbemitteilung. Im Hinblick auf diesen offenkundigen Gesetzeszweck bedarf aber § 26 MedienG einer teleologischen Reduktion (SZ 52/132 ua; Bydlinski in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu § 7) dahin, daß unter "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten" nur solche zu verstehen sind, die ihrem Inhalt nach als redaktionelle Beiträge verstanden werden können. Das trifft auf einen Prospekt, in dem - wie hier - Bücher oder sonstige Waren zu bestimmten Preisen angeboten werden, nicht zu. Auch wenn die Leser der "Ganzen Woche" der irrigen Meinung gewesen sein sollten, daß die Beklagte für diese ihre eigene Beilage "Sonderdienst für unsere Leser" kein Geld bekommen habe, konnte doch nicht der Eindruck entstanden sein, die Beklagte mache, um möglichste Objektivität bemüht, Mitteilung von erschienenen Büchern, die sie auf Grund ihrer Prüfung den Lesern empfehle; vielmehr lag eindeutig ein Werbeprospekt vor. Die vom Gesetzgeber befürchtete Irreführung konnte damit nicht hervorgerufen werden. Da der Beklagten sohin kein Verstoß gegen § 26 MedienG vorgeworfen werden kann, war dem Revisionsrekurs dahin teilweise Folge zu geben, daß Punkt b des Sicherungsantrages abgewiesen wird. Der Ausspruch über die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten des abweisenden Teils auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 41, 50, 52 ZPO. Da die Klägerin in erster und zweiter Instanz drei Unterlassungsgebote mit einem Gesamtstreitwert von S 450.000 beantragt hatte und zwei davon letztlich abgewiesen wurden, stehen der Beklagten für diese Verfahrensabschnitte die Kosten auf der Bemessungsgrundlage von S 300.000 zu; für das Revisionsrekursverfahren, wo es nur noch um zwei Unterlassungsgebote gegangen war, gebühren der Beklagten die auf das nun abgewiesene Begehren entfallenden Kosten auf der Grundlage von S 150.000. Die von der Beklagten in erster Instanz für eine Kommission zum Handelsgericht Wien nach Tarifpost 7 Z 2 RAT verzeichneten Kosten waren zu berücksichtigen, weil Leistungen nach Tarifpost 7 vom Einheitssatz nicht erfaßt werden (§ 23 Abs 1 RATG). Daß der Einwand, zu dessen Rechtfertigung die Kommission durchgeführt wurde, aus rechtlichen Gründen nicht zum Erfolg geführt hat, ändert nichts daran, daß auch diese Kosten grundsätzlich als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden müssen.
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