Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei
Ö*** - Österreichische Raiffeisen-Warenzentrale registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, Wien 1., Neuer Markt 2, vertreten durch Dr.Eduard Saxinger und Dr.Peter Baumann, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1) Franz K***, Landwirt; 2) L***
I***, beide in Nickelsdorf/Leitha, Auhof, beide
vertreten durch Dr.Thomas Schreiner, Rechtsanwalt in Eisenstadt, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert: 330.000 S), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1.Februar 1990, GZ 2 R 258/89-33, womit infolge Berufung der klagenden und der beklagten Parteien das Urteil des Landes- als Handelsgerichtes Eisenstadt vom 31.Juli 1989, GZ 3 Cg 284/88-27, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
1) Der Revision der erstbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird in Ansehung der erstbeklagten Partei in der Hauptsache bestätigt, im Kostenpunkt aber dahin abgeändert, daß der Kostenausspruch (Punkt 2) wie folgt zu lauten hat:
"Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 45.260,50 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 3.700 S Barauslagen und 2.517,34 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 20.354,47 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 250 S Barauslagen und 3.350,74 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2) Der Revision der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird in Ansehung der zweitbeklagten Partei dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:
"Das Klagebegehren, die zweitbeklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere gegenüber Landwirten, nachstehende Äußerungen zu unterlassen:
a) Daß die klagende Partei bzw ihre Tochter G*** der größte Ostwarenimporteur bei Treibstoffen und Fetten sei;
b) daß die klagende Partei mit ihrer Tochterfirma H*** 80 % des gesamten Reises in Österreich importiere und daher der wirkliche Reisimporteur in Österreich sei;
der klagenden Partei werde die Ermächtigung erteilt, auf Kosten der zweitbeklagten Partei den stattgebenden Teil des Urteilsspruches in der Zeitschrift "Der Bauer", Mitteilungsblatt der Oberösterreichischen Landwirtschaftskammer, und in einer Samstagausgabe der K***-Z***, Ausgabe Oberösterreich, im Textteil mit Fettdruckumrandung und gesperrt geschriebenen Prozeßparteien binnen zwei Monaten nach Rechtskraft zu veröffentlichen, in eventu sei die zweitbeklagte Partei schuldig, im "L***-INFO" die oben zu a) und b) angeführten Behauptungen gegenüber ihren Vereinsmitgliedern wie folgt zu widerrufen:
'Die Behauptungen, daß
aa) die klagende Partei bzw ihre Tochter G*** der größte Ostwarenimporteur bei Treibstoffen und Fetten sei, und
bb) die klagende Partei mit ihrer Tochterfirma H*** 80 % des gesamten Reises in Österreich importiere und daher der wirkliche Reisimporteur in Österreich sei, sind unrichtig'.
Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit 45.224,51 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 7.537,41 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit 21.470,04 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 9.000 S Barauslagen und 2.078,33 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Geschäftsanteile der klagenden Genossenschaft werden zu fast 100 % vom Verband landwirtschaftlicher Genossenschaften in Niederösterreich, von der Oberösterreichischen Warenvermittlung, dem Raiffeisenverband Salzburg, dem Steirischen Landwirteverband und dem Raiffeisen-Warenverband Tirol, sowie von den Raiffeisenverbänden Kärnten, Burgenland und Vorarlberg gehalten, Zweck der Klägerin ist die wirtschaftliche Förderung der Mitglieder; ihr Unternehmensgegenstand ist insbesondere:
1) die Beschaffung und Abgabe von Waren aller Art, insbesondere der Ein- und Verkauf landwirtschaftlicher Erzeugnisse und Betriebserfordernisse, deren Verwahrung, Be- und Verarbeitung und Verfrachtung (Spedition) sowie die Vermittlung von Tätigkeit dieser Art;
2) der Export und Import von Waren aller Art sowie die Vermittlung solcher Tätigkeiten;
3) die Errichtung und Führung von Statistiken über Daten zur Koordination und Förderung der Geschäfte und Geschäftsabwicklung der Mitglieder;
4) die Durchführung eines regelmäßigen Informationsdienstes über die jeweilige Lage auf dem Warenmarkt;
5) die Errichtung, der Betrieb und die Überlassung von Anlagen und Einrichtungen aller Art;
2.500 t für sonstige Zwecke begrenzte. Im Jänner 1989 wurden diese Kontingente wieder geringfügig angehoben.
Die Klägerin erblickt in den beiden oben wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten vom 1.9.1988 einen Verstoß gegen §§ 1, 2 und 7 UWG, für den auch die Zweitbeklagte zu haften habe. Die beanstandeten Tatsachenbehauptungen seien unwahr, herabsetzend und geeignet, den Absatz der Klägerin zu schmälern. Die Äußerungen seien in Wettbewerbsabsicht gemacht worden; ihr Zweck sei es gewesen, Genossenschafter zum Abfall von der Genossenschaft zu bewegen und die Unternehmungen der Klägerin sowie deren Organe herabzusetzen. Die Klägerin begehrt daher, die beiden Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere gegenüber Landwirten, die Äußerungen,
a) daß die Klägerin bzw ihre Tochter G*** der größte Ostwarenimporteur bei Treibstoffen und Fetten sei, und
b) daß die Klägerin mit ihrer Tochterfirma H*** 80 % des gesamten Reises in Österreich importiere und daher der wirkliche Reisimporteur in Österreich sei,
zu unterlassen; sie verbindet damit das Begehren auf Ermächtigung zur Veröffentlichung des stattgebenden Urteilsspruches in der Zeitschrift "Der Bauer", Mitteilungsblatt der Oberösterreichischen Landwirtschaftskammer, und in einer Samstagausgabe der "K***-Z***", Ausgabe Oberösterreich. In der Folge stützte die Klägerin ihr Begehren auch auf § 1330 ABGB (ON 25 S 103) und stellte - "in eventu zum Veröffentlichungsbegehren" - den Antrag, die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand zum Widerruf der zu a) und b) genannten Behauptungen gegenüber den Mitgliedern der Zweitbeklagten im "L***-Info" zu verurteilten (ON 25 S 126). Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation, weil weder sie selbst noch ihre Mitglieder den Einzelhandel betrieben; davon abgesehen, seien die Beklagten auch von einem Mitglied der Klägerin geklagt worden, dessen Klagelegitimation jener der Klägerin vorgehe. Bis zur Wahl des Erstbeklagten zum Obmann der Zweitbeklagten seien dessen Äußerungen der Zweitbeklagten nicht zuzurechnen; diese habe bis dahin auch keinerlei Einfluß auf diese Äußerungen nehmen können. Die Zweitbeklagte informiere nur die Landwirte über günstige Einkaufsmöglichkeiten, sie betreibe aber keinen Handel. Ihre Erhebungen über Bestellmengen dienten nur als Grundlage für Preisverhandlungen im Sinne des genossenschaftlichen Gedankens für einen verbilligten genossenschaftlichen Einkauf. Weder die Klägerin noch die Zweitbeklagte handelten im geschäftlichen Verkehr, Zweck der Zweitbekalgten sei es, die laufenden Einkommenseinbußen der Landwirte durch deren Information über billigeren Einkauf und besseren Verkauf zum Teil wieder aufzufangen. Der Erstbeklagte habe nie behauptet, daß die "Firma G***" eine Tochter der Ö*** sei; er habe nur die - richtige - Behauptung aufgestellt, daß "G***" zum Raiffeisenkonzern gehöre. Die Klägerin sei hinsichtlich dieser fremden Marke nicht aktiv legitimiert. Der Erstbeklagte habe nur gesagt, daß "laut Angestellten der ÖMV" G*** einer der größten Ostimporteure sei. Von der Klägerin habe er nicht einmal behauptet, daß sie überhaupt Ostimporteur sei; wohl aber habe er erklärt, daß die Frima H*** ein großer Bruchreisimporteur sei. Sollte diese Firma den von ihr verkauften Reis nicht selbst importiert haben, dann ziehe er den Vorwurf mit dem Ausdruck des Bedauerns zurück. Als Tochterfirma der Klägerin habe er jedoch die Firma H*** niemals bezeichnet. In der Versammlung vom 1.1.1988 hätten sich in der Diskussion verschiedene emotionsgeladene Gespräche ergeben, doch sei dabei eine Herabsetzung der Klägerin nicht beabsichtigt gewesen. Den Beklagten gehe es nicht um eine Beeinflussung des Wettbewerbs, sondern um eine im weiteren Sinn politische Information der Landwirte und um freie Meinungsäußerung. Die Genossenschafter sollten nicht zum Abfall von der Genossenschaft bewegt, sondern die Genossenschaften selbst "auf die Grundlage von Raiffeisen zurückgeführt" werden.
Die Revision der Zweitbeklagten ist berechtigt, nicht aber diejenige des Erstbeklagten.
Mit ihrer Mängelrüge bekämpfen die Beklagten allerdings nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen; auf diese Ausführungen ist daher nicht näher einzugehen.
Die Revisionswerber halten auch in dritter Instanz daran fest, daß der Erstbeklagte mit den von der Klägerin beanstandeten Äußerungen im Zuge des von ihm als "Bundesvorsitzender" der Zweitbeklagten am 1.9.1988 vor etwa 50 Landwirten im Rahmen eines "Informationsabends" gehaltenen Referates nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt habe. Demgegenüber hat aber das Berufungsgericht den Sachverhalt mit Recht nach § 7 UWG beurteilt:
Der Tatbestand des § 7 UWG setzte voraus, daß die herabsetzenden Äußerungen "zu Zwecken des Wettbewerbs" gemacht wurden. Die Feststellung, ob eine solche Absicht vorliegt, gehört zum Tatsachenbereich (ÖBl 1983, 13; ÖBl 1984, 23; MR 1988, 84 und 194; ÖBl 1990, 18 ua). Eine solche Feststellung konnte aber hier weder im positiven noch im negativen Sinn getroffen werden. Zutreffend hat daher bereits das Berufungsgericht darauf verwiesen, daß gerade bei abfälligen Äußerungen über einen Mitbewerber nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung von vornherein für die Wettbewebsabsicht spricht (ständige Rechtsprechung, zB SZ 25/18 und 100; SZ 38/79; ÖBl 1983, 13; ÖBl 1987, 23; MR 1989, 61; ÖBl 1990, 18). Die Wettbewerbsabsicht muß dabei nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der Handlung gewesen sein; sie darf nur gegenüber dem eigentlichen Beweggrund nicht völlig in den Hintergrund treten (SZ 44/116; ÖBl 1981, 45; ÖBl 1983, 9; MR 1989, 61; MR 1990, 69; ÖBl 1990, 18). Ob letzteres der Fall ist oder aber die (mitspielende) Wettbewerbsabsicht neben anderen Zielen der Handlung noch Gewicht hat, ist als Wertung einer Rechtsfrage, die auf Grund der zu den konkurrierenden Motiven und Zwecken des Handelnden getroffenen Tatsachenfeststellungen zu beurteilen ist (MR 1989, 61; MR 1990, 69; ÖBl 1990, 18).
Die Zweitbeklagte hat (ua) den statutarischen Zweck, die Landwirte über Möglichkeiten des Einkaufs und des Verkaufs von Produkten, die der landwirtschaftlichen Betriebsführung dienen, zu informieren. Sie entspricht damit - wie sie in erster Instanz auch selbst ausdrücklich vorgebracht hat - insoweit dem gedanklichen Prinzip einer Einkaufs- und Verkaufsgenossenschaft. Damit stimmt auch die Feststellung überein, daß sich die Zweitbeklagte in ihren Mitteilungsblättern unter der Bezeichnung "Raiffeisen Neu" vorstellt. Damit ist aber die Zweitbeklagte bereits in die unmittelbare Nähe einer genossenschaftlichen Organisationsform gerückt, auf welche jedoch das VereinsG 1951 (im folgenden: VerG) gemäß seinem § 3 lit b keine Anwendung findet (vgl SZ 56/161); dies umso mehr, als in den unter ihrem Namen seit der bescheidmäßigen Nichtuntersagung vom 23.9.1987 erschienen Mitteilungsblättern nicht nur die Landwirte auch auf vorher mit bestimmten Lieferanten ausgehandelte günstige Einkaufsmöglichkeiten "für Mitglieder" hingewiesen, sondern die Lieferanten hiefür auch je nach der Höhe ihres Umsatzes mit den Mitgliedern "zur Kasse gebeten" wurden. Damit hat aber die Zweitbeklagte bereits eine gewerbsmäßige Vermittlungstätigkeit entfaltet.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren der Klägerin statt, wies das Hauptbegehren auf Urteilsveröffentlichung ab und erkannte im Sinn des Eventualbegehrens die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, die beanstandeten Behauptungen gegenüber ihren Vereinsmitgliedern in der "L***-Info" zu widerrufen. Die Aktivitäten der Beklagten hätten sich auch gegen die Klägerin als Teil des Raiffeisensektors und der Raiffeisenorganisation gerichtet; die Klägerin werde daher von sämtlichen unter der Pauschalbezeichnung "Raiffeisen" abgegebenen Äußerungen mitbetroffen. Auch wenn der Erstbeklagte am 1.1.1988 noch nicht Obmann der Zweitbeklagten war, müsse diese doch für ihn einstehen, weil er bereits als ihr "Bundesvorsitzender" aufgetreten sei. Zwar handle die Zweitbeklagte wie eine landwirtschaftliche Genossenschaft im geschäftlichen Verkehr; die ihr zurechenbaren Tatsachenbehauptungen des Erstbeklagten seien aber nicht in Wettbewerbsabsicht aufgestellt worden. Die Klägerin habe den hiefür erforderlichen Beweis nicht erbracht, handle doch ein Verein oder dessen Obmann auch dann noch nicht in Wettbewerbsabsicht, wenn dadurch der Wettbewerb jener Unternehmen, die begünstigte Ware für die Vereinsmitglieder anbieten, tatsächlich gefördert werde. Das UWG scheide daher als Anspruchsgrundlage aus. Der Erstbeklagte habe aber mit seinen unwahren Tatsachenbehauptungen gegen § 1330 Abs 2 ABGB verstoßen, weil die Klägerin durch sie in der Öffentlichkeit erheblich diffamiert worden sei. Dabei hätten entsprechend gebotene Erhebungen zum Ergebnis geführt, daß die Vorwürfe nicht zutreffen. Dem Erstbeklagten sei daher ein Verstoß gegen die erforderliche Sorgfaltspflicht vorwerfbar.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht, jener der Klägerin aber teilweise Folge und ermächtigte sie im Sinne des Hauptbegehrens zur Veröffentlichung des stattgebenden Teiles des Urteilsspruchs in der Zeitschrift "Der Bauer", Mitteilungsblatt der Oberösterreichischen Landwirtschaftskammer; das Mehrbegehren auf Urteilsveröffentlichung auch in einer Samstagausgabe der "N*** K***-Z***", Ausgabe Oberösterreich, blieb abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme derjenigen - soweit hier überhaupt eine Tatsachenfeststellung vorliege -, daß die Beklagten für die Verträge zwischen Lieferanten und den L***-Mitgliedern keinerlei Provision erhalten. Es komme nicht darauf an, ob die Zweitbeklagte durch ihre Vorgangsweise im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Angeboten der Lieferanten für L***-Mitglieder fremden Wettbewerb fördert; sie erhalte jedenfalls für die Geschäftsanbahnung ein nach den Umsätzen der Lieferanten berechnetes Entgelt. Die Zweitbeklagte verfolge daher auch eigene wirtschaftliche Zwecke und wende sich dabei an denselben Abnehmerkreis wie die Klägerin, so daß zwischen ihnen ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die beanstandeten Äußerungen des Erstbeklagten seien objektiv geeignet gewesen, den Wettbewerb der Zweitbeklagten zu fördern; damit spreche aber schon nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung für die Wettbewerbsabsicht. Den Beklagten sei der ihnen obliegende Gegenbeweis nicht gelungen. Die Tatsachenbehauptungen des Erstbeklagten hätten daher gegen § 7 UWG verstoßen, weil sie geeignet gewesen seien, den Betrieb des Unternehmens der Klägerin oder deren Kredit zu schädigen. Den ihnen obliegenden Wahrheitsbeweis für die Richtigkeit ihrer Tatsachenbehauptungen hätten die Beklagten nicht erbracht. Die Zweitbeklagte habe als Verein wie jede andere juristische Person nicht nur für das rechtswidrige und schuldhafte Verhandeln ihrer Organe, sondern auch für dasjenige leitender Personen (Repräsentanten) einzustehen. Als solcher Repräsentant sei auch der Erstbeklagte in seiner Eigenschaft als designierter Obmann der Zweitbeklagten anzusehen. Die Klägerin sei von den beanstandeten herabsetzenden Äußerungen des Erstbeklagten zumindest mitbetroffen. Zur Aufklärung des Publikums genüge im Hinblick auf die konkreten Umstände, unter denen die Äußerungen gefallen seien, die Veröffentlichung im Mitteilungsblatt der Oberösterreichischen Landwirtschaftskammer.
Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird der Antrag gestellt, die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß der Erstbeklagte mit den beanstandeten Äußerungen gerade das genossenschaftliche Konkurrenzverhältnis angesprochen hat und die Klägerin auch unmittelbar in ihrer gewerblichen Tätigkeit treffen wollte, wenn er sie namentlich nannte und dabei den Vorwurf erhob, daß sie über ihre Tochterfirma G*** der größte Ostimporteur bei Treibstoffen und Fetten sei, L*** dagegen aber mit Sicherheit nur ÖMV-Ware habe; dasselbe gilt für den Vorwurf, daß die Klägerin über ihre Tochterfirma H*** 80 % des gesamten (für die Bauernschaft schädlichen) Bruchreises importiert habe. Unter diesen Umständen trat aber die Absicht, das Publikum sachbezogen zu unterrichten und es so am agrarpolitischen Meinungsprozeß teilnehmen zu lassen, gegenüber der offensichtlichen Absicht, die Klägerin als Mitbewerberin herabzusetzen und ihr dadurch Landwirte sowohl als Mitglieder als auch als Kunden abspenstig zu machen, völlig in den Hintergrund. Angesichts der objektiven Eignung der beanstandeten Äußerungen, den Wettbewerb der Zweitbeklagten in bezug auf Mitglieder und deren Einkaufstätigkeit zu Lasten der Klägerin und der gesamten Raiffeisenorganisation zu fördern, spricht daher von vornherein die Vermutung für die Wettbewerbsabsicht des Erstbeklagten, welcher diese Äußerungen nach den Feststellungen der Vorinstanzen - entgegen den insoweit gesetzwidrigen Ausführungen der Revision - im Rahmen seines Referates und nicht etwa in der daran anschließenden "Biertischdiskussion" abgegeben hat. Der Beweis für das von ihnen behauptete Gegenteil (vgl Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 20; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 284 f Rz 233 EinlUWG; ÖBl 1987, 23 mwN; MR 1989, 61; MR 1990, 66 ua) ist den Beklagten nicht gelungen.
Wird der Betrieb des Konkurrenzunternehmens in irgendeiner Weise erschwert oder dem Publikum sonst eine nachteilige Meinung von ihm vermittelt, dann ist der Tatbestand des § 7 UWG bereits erfüllt. Die Behauptungen müssen dabei keineswegs ehrenrührig sein; vielmehr genügt eine abstrakte Betriebs- und Kreditgefährdung (Hohenecker-Friedl aaO 40 f; JBl 1928, 177; ÖBl. 1966, 89; ÖBl 1984, 102; MR 1990, 69). Die Beklagten bestreiten in diesem Zusammenhang auch nicht mehr die zutreffende Ansicht der Vorinstanzen, wonach die beanstandeten Äußerungen des Erstbeklagten als Tatsachenbehauptungen im Sinne des § 7 UWG (sowie des § 1330 Abs 2 ABGB) zu werten sind. Da den Beklagten der Beweis der Wahrheit dieser Behauptungen nicht gelungen ist, ist damit jedenfalls die Haftung des Erstbeklagten nach § 7 UWG zu bejahen. Seiner Revision mußte demnach ein Erfolg versagt bleiben.
Die Zweitbeklagte macht hingegen im Ergebnis zutreffend geltend, daß sie für die Äußerungen des Erstbeklagten vom 1.9.1988 schon deshalb nicht haftbar gemacht werden könne, weil sie damals als Verein noch gar nicht existiert habe:
Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich zunächst gegen den Rechtsverletzer, also den unmittelbaren Täter (Störer); neben diesem können aber nach ständiger Rechtsprechung nicht nur Mittäter, sondern auch Anstifter und Gehilfen geklagt werden (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rz 511.1; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 286; ÖBl 1980, 100; ÖBl 1983, 144; ÖBl 1984, 135 ua). Juristische Personen - wie der zweitbeklagte Verein nach dem VerG (Koziol-Welser8 I 67; Fessler-Kölbl, Österreichisches Vereinsrecht6, 44 und 62) - können Störer, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe auf Grund des Verhaltens ihrer Organe sein, welches ihnen selbst zugerechnet wird (Koziol-Welser8 I 66; Baumbach-Hefermehl aaO 336 Rz 304 EinlUWG; Koppensteiner aaO; 4 Ob 103/89). Da der Inhaber eines Unternehmens gemäß § 18 UWG wegen einer nach § 7 UWG unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen wurde, muß im wettbewerbsrechtlichen Bereich auf die von Lehre und Rechtsprechung über das Organverhalten hinaus entwickelte Deliktshaftung juristischer Personen ("Repräsentantenhaftung"; vgl Koziol-Welser8 I 66 f; Aicher in Rummel, ABGB2, Rz 26 zu § 26; GlUNF 4222; 4535; JBl 1978, 87; JBl 1980, 482) gar nicht mehr zurückgegriffen werden.
Die Haftung juristischer Personen für deliktisches Verhalten Dritter setzt aber schon begrifflich voraus, daß sie zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Tatbestandes bereits entstanden waren; vor dem Zeitpunkt ihrer Entstehung kann eine juristische Person keineswegs deliktsfähig sein. Das wird bei einem deliktischen Organverhalten schon deshalb keine Schwierigkeiten bereiten, weil die Organstellung entweder mit dem Zeitpunkt der Entstehung der juristischen Person zusammenfällt oder doch erst danach erworben werden kann. Macht sich aber jemand fälschlich als "Organ" oder sonst im Namen oder im Interesse einer noch gar nicht existenten juristischen Person eines deliktischen Verhaltens schuldig, dann kommt hiefür eine Haftung der erst später entstehenden juristischen Person nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall muß daher die Frage beantwortet werden, wann ein Verein im Sinne des VerG als juristische Person entsteht.
Da das VerG die Frage der Rechtsfähigkeit eines Vereins nicht regelt, ist diese nach § 26 ABGB zu beurteilen. Danach kann die Rechtspersönlichkeit nur entstehen, wenn der Verein "erlaubt ist", wobei § 26 ABGB von einem materiellen Unerlaubtheitsbegriff ausgeht (Koziol-Welser8 I 68; Ostheim, Rechtsfähigkeit von Verbänden 255 ff). Nach der herrschenden Ansicht sind privatrechtliche Voraussetzungen für das Entstehen eines ideellen Vereins als juristische Person eine Gründungsvereinbarung und die Konstituierung, die beide zeitlich auch zusammenfallen können (Ostheim in Korinek-Krejci, Der Verein als Unternehmer 145). Die Gründungsvereinbarung ist die Willenseinigung der Gründer über die Vereinssatzung, wodurch aber nur eine Innenbindung der Gründer
t. Zur Erlangung der Rechtsfähigkeit des Vereins muß darüber hinaus auch noch die Vereinstätigkeit in Form der Konstituierung aufgenommen werden. Erst mit der Konstituierung wird die Satzung, insbesondere durch Bestellung der satzungsmäßigen Organe, nach außen in Vollzug gesetzt, so daß erst damit der Verein als juristische Person die Rechtsfähigkeit erlangt und entstanden ist (Aicher aaO Rz 31 zu § 26; Ostheim aaO 143 ff; Kastner, Gesellschaftsrecht4, 24). Die Konstituierung muß nicht unbedingt in einer formellen "konstituierenden" Generalversammlung stattfinden (Aicher aaO); sie kann auch bereits vor der gemäß § 4 VerG vorgeschriebenen Anzeige über die Bildung eines Vereins erfolgen und muß in einem solchen Fall bei späterer Anmeldung nach dem Ablauf der Untersagungsfrist des § 7 VerG oder einem nach dieser Gesetzestelle ergangenen Bescheid auf Nichtuntersagung keineswegs wiederholt werden (SZ 11/9; JBl 1957, 510). Da es sich sowohl bei der Gründungsvereinbarung als auch bei der Konstituierung um rechtsgeschäftliche Willenserklärungen der Gründer handelt, ist auch für die Frage, in welcher Form die Konstituierung stattzufinden hat, allein der satzungsgemäße Konstituierungswille der Gründer maßgebend (Ostheim aaO 145).
Im vorliegenden Fall hat die Konstituierung der Zweitbeklagten erst am 11.9.1988 - also fast ein Jahr nach der Erlassung des Bescheides auf Nichtuntersagung gemäß § 7 VerG - in einer konstituierenden Generalversammlung stattgefunden. Entscheidend ist dabei, daß erst zu diesem Zeitpunkt das Leitungsorgan (vgl §§ 12, 13 und 26 VerG) nach der Satzung gewählt worden ist. Die Zweitbeklagte ist daher erst am 11.9.1988 als juristische Person entstanden, mag auch schon vorher von den Gründern oder anderen Personen in ihrem Namen und für sie gehandelt worden sein. Ohne Konstituierung durch Bestellung der satzungsmäßigen Organe kann ein Verein seine Vereinstätigkeit als juristische Person nicht aufnehmen; bis dahin betrifft eine dennoch aufgenommene "Vereinstätigkeit" einen noch nicht rechts- und parteifähigen Vorverein (Aicher aaO Rz 33 zu § 26). Daraus ergibt sich aber, daß die Zweitbeklagte für den am 1.9.1988 begangenen Wettbewerbsverstoß des Erstbeklagten schon deshalb nicht haften kann, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existent war und ihr daher auch noch keine Deliktsfähigkeit zukam; daß der Erstbeklagte damals fälschlich als "Bundesvorsitzender" der Zweitbeklagten, also als deren Leitungsorgan, aufgetreten ist, ändert daran nichts. Schon aus diesem Grund war das gegen die Zweitbeklagte gerichtete Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.
Da die Klägerin nur gegen den Erstbeklagten obsiegt hat, beide Beklagten aber gemeinsam durch einen Rechtsanwalt vertreten waren, hat ihr der Erstbeklagte im Hinblick auf den nunmehrigen Ausgang des Verfahrens auch in erster Instanz nur noch die Hälfte der Prozeßkosten zu ersetzen; der obsiegenden Zweitbeklagten waren aus demselben Grund in allen Instanzen nur die Hälfte der Kosten zuzuerkennen (Fasching II 316). Im übrigen gründet sich die Kostenentscheidung in allen Instanzen auf § 41 (§ 50) ZPO.
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