15Os3/90 – OGH Entscheidung

Als Nichtigkeit nach Z 8 des § 281 Abs 1 StPO macht der Angeklagte geltend, die Anklage sei insofern überschritten worden, als ihm abweichend von der Anklageschrift (ON 4) und deren Ausdehnung (S 162) im Urteil zudem noch vorgeworfen werde, seine Amtsgewalt durch aktives Tun mißbraucht zu haben, indem er gegenüber Bez.Insp. S*** die soeben relevierte sinngemäße Erklärung abgab, er glaube zu wissen, daß Wolfgang M*** im Unfallszeitpunkt nicht mehr einen PKW der Marke Ford Granada, sondern schon einen solchen der Marke Porsche besessen habe.

Nach ständiger Rechtsprechung geht aber die Identität von Anklage und Urteil nicht verloren, wenn andere oder zusätzliche Handlungen, die in den Rahmen des inkriminierten Gesamtgeschehens fallen und auf denselben Deliktserfolg zielen, wie die in der Anklage genannten, im Urteil als strafbar erklärt werden (vgl. Foregger-Serini StPO Kurzkommentar4 S 370; Mayerhofer-Rieder StPO2, ENr. 10 zu § 281 Abs 1 Z 8 ua); denn diesbezüglich könnte auch keine neue oder gesonderte Anklage erhoben werden. Das zeigt deutlich, daß damit auch jenes Verhalten schon von der ursprünglichen Anklage erfaßt sein muß.

Mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO bekämpft der Beschwerdeführer die rechtliche Beurteilung seines Verhaltens als Mißbrauch der Amtsgewalt. Er habe ungeachtet späterer dienstlicher "Erkenntnisse" durch sein privat erworbenes Wissen über den Unfall in bezug auf die Ausforschung des Täters keine "Garantenstellung" erlangt und sei daher zur Verwertung dieses Privatwissens im Dienst nicht verpflichtet gewesen; überdies sei deren Unterlassung einer amtsmißbräuchlichen Schädigung des staatlichen Verfolgungsrechtes durch ein aktives Tun nach Lage des Falles nicht gleichwertig (§ 2 StGB). Soweit ihm überdies auch eine solcherart aktive Hilfestellung für M*** vorgeworfen werde, habe es sich zum Teil wieder nur um das Verschweigen seines privaten Wissensstandes, mithin in Wahrheit ebenfalls bloß um eine (nach dem zuvor Gesagten seiner Ansicht nach nicht tatbestandsmäßige) Unterlassung gehandelt, wogegen die inkriminierte Erklärung gegenüber Bez.Insp. S*** gar nicht falsch gewesen und außerdem von ihm nicht in amtlicher, sondern in privater Funktion sowie zu einem Zeitpunkt abgegeben worden sei, in welchem er mit Bezug auf die ihm angelastete vorausgegangene Beweismittelunterdrückung materiell die Stellung eines Beschuldigten gehabt habe. Auch die Rechtsrüge ist unbegründet.

Gewiß ist es richtig, daß zur Verwirklichung eines Mißbrauchs der Amtsgewalt durch Unterlassung (§ 2 StGB) vorausgesetzt wird, daß der Beamte jene Information, welche die Vornahme oder Veranlassung eines Hoheitsaktes im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben erforderlich macht, in seiner amtlichen Eigenschaft erlangt hat und daß ihn bloß privat erworbenes Wissen zu einem dienstlichen Tätigwerden nicht verpflichtet (idS 9 Os 52/87; Bertel im WK § 302 StGB Rz 75 und 77). Einen Beamten, dem eine Straftat außerdienstlich bekannt geworden ist, trifft daher - unter dem Gesichtspunkt des § 302 StGB - weder eine Anzeigepflicht gemäß § 84 StPO noch die Pflicht zu sonstigem behördlichem Einschreiten.

Anders stellt sich die Rechtslage aber dar, sobald der Beamte von einem Sachverhalt, von dem er bereits außerdienstlich erfahren hat, in der Folge zudem in seiner amtlichen Eigenschaft Kenntnis erlangt und auf Grund dieser amtlichen Information oder eines derartigen Auftrags nunmehr einen Hoheitsakt vorzunehmen oder zu veranlassen verpflichtet ist: In einem solchen Fall muß er sich entweder jeder amtlichen Tätigkeit wegen Befangenheit enthalten (vgl. SSt. 56/72) oder aber sein Amt pflichtgemäß ausüben und die ihm aufgetragenen Hoheitsakte unter Verwertung seines gesamten Wissensstandes vornehmen (vgl. SSt. 38/12, sowie Bertel aaO Rz 77). Als der Angeklagte am 4.Mai 1989 gegen 11 Uhr von den Verdachtsmomenten gegen M*** durch Bez.Insp. S*** dienstlich in Kenntnis gesetzt wurde und über dessen Ersuchen im Rahmen seiner Aufgaben als Gendarmeriebeamter Ermittlungen vorzunehmen sowie den Standort des Unfallfahrzeuges auszuforschen hatte, wäre er demnach zwar berechtigt gewesen, unter Befangenheitserklärung von jeder weiteren hoheitlichen Tätigkeit Abstand zu nehmen; keinesfalls durfte er unter Beibehaltung seiner dienstlichen Funktion die ihm kraft seines privaten Wissens bekannten (zusätzlichen) Verdachtsmomente gegen M*** verschweigen oder gar durch irreführende Äußerungen zu entkräften oder abzuschwächen trachten. Nach seinem Entschluß, in dieser Sache als Gendarmeriebeamter Dienstfahrten zu unternehmen, um das gesuchte Fahrzeug zu finden und den flüchtigen Lenker auszuforschen, war er daher kraft seines Amtes zu uneingeschränkter Wahrheitsfindung verpflichtet: Er hatte alles zu unternehmen, um seinem dienstlichen Auftrag nachzukommen und war insoweit nicht berechtigt, sein auf privaten Informationen beruhendes Wissen zu "vergessen" oder gar zur Hinderung einer zielführenden Amtshandlung einzusetzen.

In eben diesem Sinn jedoch hat das Schöffengericht eine Verpflichtung des Angeklagten zur Ausforschung des Unfalltäters unter Auswertung seines gesamten Wissensstandes zufolge einer ihn als Gendarmeriebeamten im besonderen treffenden Verpflichtung durch die Rechtsordnung, sohin seine Garantenstellung im Sinne des § 2 StGB, entgegen der Beschwerdeauffassung keineswegs etwa schon aus seinem ursprünglichen Privatwissen abgeleitet, welches durch spätere dienstliche "Erkenntnisse" seine "Privatqualität verloren" habe, sondern rechtsrichtig ohnehin ausschließlich aus seiner folgenden dienstlichen Befassung mit den erörterten Fahndungsaufgaben. Soweit er dazu auf einen anderen Entscheidungsinhalt abstellt, bringt er daher die Rechtsrüge nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung.

Ebenso hat das Erstgericht die, wie dargetan in concreto pflichtwidrige Nichtverwendung seines Privatwissens durch ihn bei der Ausforschung des Unfalltäters im Hinblick darauf, daß er solcherart M*** decken wollte (US 15), durchaus zu Recht als einen dahingehenden Amtsmißbrauch durch ein aktives Tun gleichwertig (§ 2 StGB) erachtet (vgl. Bertel aaO Rz 79, 81, 82). Nicht gesetzmäßig ausgeführt hinwieder ist die Rechtsrüge mit dem im Sinn der Erörterungen zur Mängelrüge urteilsfremden Einwand, die dem Beschwerdeführer zusätzlich als ein derartiger aktiver Amtsmißbrauch angelastete Erklärung seinerseits gegenüber Bez.Insp. S*** sei gar nicht (objektiv und subjektiv) wahrheitswidrig gewesen. Gleiches gilt für die weitere Beschwerdebehauptung, der Angeklagte habe jene Erklärung in "privater Funktion" gleichsam als eine Zeugenaussage, abgegeben: Tat er dies doch nach den Urteilsfeststellungen dementgegen im unmittelbaren Konnex mit dem ihm von S*** erteilten Auftrag, das Fahrzeug M*** zu besichtigen, also unmißverständlich in Ausübung seines Dienstes (US 7); die Frage, ob ihm dabei wegen der vorausgegangenen Beweismittelunterdrückung materiell die Stellung eines Beschuldigten zugekommen sein könnte, ist demnach gar nicht aktuell. Mit der Strafzumessungsrüge (Z 11) schließlich wird weder eine offenbar unrichtige Beurteilung entscheidender Strafzumessungstatsachen (zweiter Fall) noch ein unvertretbarer Verstoß gegen Bestimmungen über die Strafbemessung (dritter Fall) dargetan.

Mit der (infolge der allzu kursorischen Verbindung zweier Argumente freilich einem dahingehenden Mißverständnis zugänglichen) Begründung seiner Ansicht, daß vor allem generalpräventive Erwägungen der Anwendung des § 43 a Abs 2 StGB entgegenstehen, hat das Schöffengericht letzten Endes doch deutlich genug entgegen der Beschwerdeauffassung (Z 11 zweiter Fall) nicht etwa einen unmittelbaren Abschreckungseffekt der zu verhängenden Strafe (im Urteil ungenau "der in Betracht kommenden Strafnorm" - US 18) auf die Gesamtbevölkerung releviert, der beim hier strafbestimmenden Verbrechen nach § 302 StGB als einem Sonderdelikt in der Tat nicht denkbar wäre. Mit dem Hinweis auf ein ausgeprägtes "Mißtrauen der Bevölkerung gegenüber den Sicherheitsbehörden" (US 18) hat es vielmehr ersichtlich bloß die besondere Wichtigkeit einer generalpräventiven Effizienz der Strafe in bezug auf die im Sicherheitswesen tätigen Beamten hervorgehoben, durch deren unbedingt rechtstreues Verhalten auch das Vertrauen der Gesamtbevölkerung in die Integrität gerade dieses Zweiges der staatlichen Verwaltung (als wesentliche Voraussetzung für ein reibungsloses Zusammenwirken bei der Sicherung der öffentlichen Ordnung) gestärkt werden soll: Darin ist den Tatrichtern im Grund vollauf beizupflichten.

Die Tragweite dieser generalpräventiven Erwägungen im vorliegenden Fall gleichwie gegebenenfalls auch die ihr zugrunde liegende Annahme eines Mißtrauens der Bevölkerung gegenüber den Sicherheitsbehörden als Strafzumessungstatsache aber wird in Erledigung der Berufung zu überprüfen sein.

Verfehlt ist ferner die Beschwerdeansicht (Z 11 dritter Fall), daß "allein schon deshalb", weil das Erstgericht in Anwendung des § 43 a Abs 3 StGB in Ansehung eines Teils der hier indizierten Freiheitsstrafe die Voraussetzungen ihrer bedingten Nachsicht für gegeben hielt, das Vorliegen eben dieser Voraussetzungen auch im Rahmen des Absatzes 2 der zitierten Strafbestimmung "nicht zweifelhaft" sei, sodaß als zu vollstreckender Teil der Strafe nur eine Geldstrafe verhängt werden dürfe: Hängt doch die Zulässigkeit einer bedingten Nachsicht des verbleibenden Teils der Strafe nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Abs 2: im Hinblick darauf) insbesondere von jener Effizienz ab, die im Zusammenhang damit der zu vollstreckende Teil der Strafe entfaltet und die naturgemäß - woraus sich ja die Abgrenzung der Anwendbarkeit beider Strafvarianten von einander ergibt - sehr wohl zwar beim Vollzug einer (Teil )Freiheitsstrafe gegeben, beim Vollzug einer (Teil )Geldstrafe aber nicht gegeben sein mag.

Die Mißachtung einer (prozessualen) Begründungspflicht (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) hinwieder wäre einem unvertretbaren Verstoß gegen materiellrechtliche Bestimmungen über die Strafbemessung nicht gleichzuhalten, und mit seinen Einwänden gegen die Nichtanwendung des § 43 Abs 1 StGB macht der Beschwerdeführer lediglich Ermessensfehler bei der Strafbemessung geltend, auf welche erst in Erledigung der Berufung einzugehen ist.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Zur Berufung:

Das Erstgericht wertete als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, als mildernd hingegen das überwiegende Geständnis des Tatsächlichen und die Unbescholtenheit des Angeklagten.

Die Anwendung des § 43 Abs 1 StGB zur Gänze schloß es aus general- und spezialpräventiven Erwägungen aus und auch die Anwendung des § 43 a Abs 2 StGB hielt es aus den schon in Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde erörterten Erwägungen für nicht gerechtfertigt.

Ins Gewicht fallende zusätzliche Milderungsgründe vermag der Rechtsmittelwerber nicht aufzuzeigen. Zwar ist er von seinem Kollegen zur Beweismittelunterdrückung verleitet worden, doch bedeutet das nicht, daß er sich hernach nur in untergeordneter Weise daran beteiligt hätte. Auch von einer Unbesonnenheit, allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder besonders verlockenden Gelegenheit zur Tat, kann im gegebenen Fall keine Rede sein. Bei der Würdigung der vorliegenden Strafzumessungsgründe aber wird der Umstand, daß der Angeklagte zugunsten eines Freundes und später zum Teil auch zur Verdeckung dieses Fehlverhaltens delinquierte, durch das im Zusammenwirken sehr hohe Gewicht des Tatunrechts bei weitem überwogen. Das Maß der verhängten Freiheitsstrafe ist daher unbeschadet der Qualität des sonstigen dienstlichen Verhaltens des Berufungswerbers entgegen den Berufungsausführungen gar wohl tat- und tätergerecht (§ 32 StGB) ausgemessen worden. Die gesamte Freiheitsstrafe bedingt nachzusehen (§ 43 Abs 1 StGB), verbietet schon die Art der Taten, die auch ein hohes Maß an Pflichtverletzung zeigen (vgl. § 32 Abs 3 StGB). Entgegen der Ansicht des Erstgerichts bedarf es aber aus den schon erörterten Gründen der Generalprävention vorliegend nicht des Vollzugs eines Teiles der Freiheitsstrafe; auch eine stattdessen zu vollziehende Geldstrafe in ihr entsprechender Höhe vermag in Verbindung mit dem bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe durchaus eine ausreichende Motivationskraft auf zukünftiges Wohlverhalten zu entfalten. Die Geldstrafe war daher mit 240 Tagessätzen (Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 19 Abs 3 StGB: 120 Tage) zu bestimmen. Die Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde nach den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten (keine Sorgepflichten) und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (knapp 13.000 S netto), die nur vorübergehend durch seine Suspendierung reduziert ist, bestimmt.

Nur dahin war demnach der die Anwendung des § 43 a Abs 2 StGB nicht ausdrücklich anstrebenden Berufung stattzugeben.