Das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof hat durch den stellvertretenden Vorsitzenden Hofrat Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch seine weiteren Mitglieder Kommerzialräte Dr. Bauer, Hon.Prof. DDr. Dittrich, Hon.Prof. Dr. Fremuth, Dkfm. Dr. Grünwald, Mag. Kinscher und Dr. Placek in der Kartellrechtssache des Antragstellers S*** G*** U*** W***, Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin "C***" Handelsgesellschaft mbH., Linz-Wegscheid, Melissenweg 15, vertreten durch Dr. Georg Legat, Rechtsanwalt in Wien, wegen Untersagung gemäß § 3a NVG infolge der Rekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 13.Oktober 1989, NaV 17/88-19, den
Beschluß
gefaßt:
Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Antragsgegnerin betreibt in Linz-Wegscheid einen Abholmarkt unter der Bezeichnung "Komm Kauf" und vertreibt darin Waren aller Art. Im August 1988 ließ sie Prospekte verteilen, auf deren ersten Seite sie unter der Schlagzeile "KOMM und KAUF Aktions-Posten zum Wahnsinnspreis" und der Abbildung mehrerer Ö-Hefte das "Schulheft A 5 - Ö Norm" zu dem - durch übergroße Ziffern besonders hervorgehobenen - Preis von S 0,50 anbot.
Die Antragsgegnerin hatte laut Rechnungen vom 2.8., 9.8. und 10.8.1988 insgesamt 20.550 Stück solcher Schulhefte unter den Artikelbezeichnungen "OE-Heft Format 0002/2/A 5/LIN", "0007/4/A 5/KAR" bzw. "0001/1/A 5/GLATT" im Großhandel zum Stückpreis von S 2,40 eingekauft und dabei Preisnachlässe im Ausmaß von insgesamt 30 % erzielt.
Der Antragsteller, ein Verein zur Förderung lauteren und zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, zu dessen Mitgliedern unter anderen auch die Landesgremien des Papierhandels der Handelskammern Salzburg, Oberösterreich und Steiermark gehören, begehrte, der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Waren, insbesondere Schulhefte, zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten; ferner beantragte er, ihn zu ermächtigen, die Entscheidung über diesen Antrag auf Kosten der Antragsgegnerin in vier näher bezeichneten Tageszeitungen veröffentlichen zu lassen. Zur Sicherung dieses Anspruchs beantragte er weiters die vorläufige Untersagung dieses Verhaltens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache. Die Antragsgegnerin hat sich gegen diese Anträge ausgesprochen. Das Kartellgericht untersagte der Antragsgegnerin vorläufig, und zwar bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Sache selbst, im geschäftlichen Verkehr die Ware Schulhefte zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten; das Mehrbegehren im Sicherungsantrag, diese vorläufige Untersagung auch auf andere Waren als Schulhefte auszudehen, wies es ab. Es führte aus, Besonderheiten im Vertriebssystem der Antragsgegnerin könnten zwar deren Kostensituation günstig beeinflussen, den Verkauf zum oder unter dem Einstandspreis rechtfertige ein solches besonderes Vertriebssystem aber ebensowenig wie die von der Antragsgegnerin angewendete Methode der Preiskalkulation. Inwieweit die Mischkalkulation betriebswirtschaftlichen Erfordernissen gerecht werde, müsse in diesem Verfahren deshalb nicht geprüft werden, weil die Antragsgegnerin ihre Aktionsposten - etwa die Schulhefte - nicht um einen Gesamtpreis gekauft habe; gerade auch die Schulhefte seien nach Stückzahl und -preis abzüglich der gewährten Preisnachlässe in Rechnung gestellt worden. Der Verkaufspreis - 50 g - liege weit unter dem festgestellten Stückpreis (S 2,40) abzüglich aller Preisnachlässe (30 %) und zuzüglich der Umsatzsteuer (20 %), sodaß das Vorgehen der Antragsgegnerin ungeachtet deren Kalkulationsmethode als Verkauf unter dem Einstandspreis gemäß § 3a NVG zu beurteilen sei. Auf den Ausnahmetatbestand des Abs.2 dieser Gesetzesstelle könne sie sich schon deshalb nicht berufen, weil die dort umschriebene Anpassung der Preiserstellung keine Unterbietung der von den Mitbewerbern geforderten Preise gestatte. Gerade das sei aber der Antragsgegnerin anzulasten, weil die von ihr genannten Konkurrenten die fraglichen Schulhefte jeweils zu höheren Preisen als 50 g zum Verkauf angeboten hätten. Außerdem habe die Antragsgegnerin nicht einmal behauptet, ihre Mitbewerber hätten die Preise offenbar zulässigerweise herabgesetzt, sodaß Beweiserhebungen in dieser Richtung entbehrlich gewesen seien.
Die vorläufige Untersagung dürfe allerdings nur zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens erlassen werden. Unwiederbringlich sei der Schaden dann, wenn sein Ersatz entweder überhaupt nicht in Frage komme oder der Geldersatz den angerichteten Schaden nicht völlig adäquat abgelte. Zweck der gesetzlichen Bestimmung sei die Hintanhaltung gesetzwidriger Preiserstellungen, durch die die Mitbewerber in den Verruf geraten sollen, entweder ungerechtfertigt hohe Preise zu fordern oder unfähig zu sein, Waren zum Verkauf an den Letztverbraucher günstig einzukaufen. Dieser Rufschädigung könne die Abgeltung in Geld niemals völlig gerecht werden.
Der Sicherungsantrag sei jedoch zu weit und zum Teil auch unbestimmt gefaßt. Wenngleich an die Bestimmtheit von Unterlassungsbegehren keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürften, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen, müsse der Gesetzeswortlaut durch die Untersagung doch näher konkretisiert werden. Dieser Anforderung genüge der Gattungsbegriff "Schulhefte".
Die von beiden Parteien erhobenen Rekurse sind nicht berechtigt.
A. Zum Rekurs der Antragsgegnerin:
Dieses Rechtsmittel bekämpft die Einengung der Frage nach dem zulässigen Einstandspreis auf den konkreten Artikel und strebt darüber hinaus die Anerkennung des Ausnahmetatbestandes gemäß § 3a Abs.2 NVG an, weil das besondere Vertriebssystem der Antragsgegnerin und deren Kalkulationsmethode bei der Auslegung des § 3a NVG zu berücksichtigen seien.
Nach wie vor beharrt die Antragsgegnerin auf ihrem Standpunkt, wegen der Besonderheiten des von ihr gewählten Vertriebssystems dürfe der Verkaufspreis nicht am Einstandspreis des betroffenen Artikels gemessen werden, der Vergleich zwischen Verkaufs- und Einstandspreis müsse sich vielmehr am Preis des gesamten Aktionspostens orientieren. Sie biete nämlich in ihrem Abhohlmarkt keine durchsortierten Warenvorräte zum Verkauf an, sondern setze ausschließlich "Aktionsposten" (zumeist saisonale Restbestände oder Produktionsüberschüsse) aus dem Bereich unterschiedlichster Warengruppen kurzfristig um. Die hiezu erforderliche Preiskalkulation gehe dabei nicht vom Einstandspreis des einzelnen Artikels, sondern von den Verkaufspreisen aus, die die Mitbewerber im örtlichen Einzugsgebiet üblicherweise verlangen. Da der Vertrieb solcher Aktionsposten im Vergleich zu Händlern mit umfassendem Sortiment mit wesentlich geringeren Lagerhaltungs- und Personalkosten verbunden sei und keinerlei Dienstleistung oder Beratung erfordere, lägen die Verkaufspreise bei den zu den Aktionsposten gehörigen Artikeln im Durchschnitt 45 bis 50 % unter den sonst üblichen Verkaufspreisen. Der überwiegende Teil der in den Aktionsposten zusammengefaßten Einzelartikel werde mit unterschiedlichem Aufschlag auf den Einstandspreis zum Verkauf angeboten, lediglich bei einigen Artikeln - darunter auch die Schulhefte des genannten Formats - lägen die Verkaufspreise unter den Hersteller-Einheitspreisen, die aber mit den Einstandspreisen im Sinne des § 3a NVG nicht gleichgesetzt werden dürften. Diese Mischkalkulation, die nicht auf den Einzelstückgewinn, sondern auf den Gesamtbetriebsgewinn je Aktionsposten ausgerichtet sei, sei im Handel eine nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zulässige Kalkulationsmethode, die an sich von der Rechtsprechung sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in der Schweiz als nicht wettbewerbswidrig anerkannt sei.
Diesen Ausführungen kann jedoch im Hinblick auf die in diesen Belangen spezifische österreichische Rechtslage - weder die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland noch das Schweizer Recht kennt eine dem § 3a NVG entsprechende Verbotsregelung - nicht beigepflichtet werden:
Gemäß § 3a Abs.1 NVG idF der Novelle 1988 BGBl 424 kann, wer im geschäftlichen Verkehr Waren zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, verkauft oder zum Verkauf anbietet, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden; Einstandspreis ist der Preis, der sich nach Abzug aller Rabatte oder sonstiger Preisnachlässe ergibt, die vom Lieferanten im Zeitpunkt der Rechnungslegung eingeräumt werden. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung kann bei der Beurteilung des Einstandspreises nicht vom Gesamt(einstands)preis des "Aktionspostens" ausgegangen werden; maßgeblich sind vielmehr ausschließlich jene Kosten, die für die konkrete, zu einem bestimmten Preis angebotene Ware aufzuwenden waren. Demgemäß hat der Oberste Gerichtshof auch in der Entscheidung vom 13.9.1988, 4 Ob 359/86 = WBl 1989,24 = ÖBl 1989, 123, ausgesprochen, daß ein aus welchem Grund auch immer gewährter Preisnachlaß (Barzahlungs- bzw. Mengennachlaß) nur den Kaufpreis jener Waren vermindert, bei deren Bezug der Nachlaß eingeräumt wurde. Die von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf ihr besonderes Vertriebssystem und die Methode der Mischkalkulation gewünschte Auslegung des § 3a Abs.1 NVG, nicht der Verkaufspreis des konkreten Artikels sei mit dessen individuellen Einstandspreis, sondern die Summe der Verkaufspreise für alle im Aktionsposten zusammengefaßten Artikel sei mit deren Gesamteinstandspreis zu vergleichen, läuft nicht bloß dem vom Gesetzgeber intendierten Ziel, durch die Einschränkung von Verkäufen zum oder unter dem Einstandspreis unter anderem der Lockvogel- bzw. Niedrigpreiswerbung entgegenzuwirken (vgl. AB 262 BlgNR 15.GP, abgedruckt in Barfuß-Auer, Kartellrecht4 154 f), zuwider, sondern gäbe es dem betroffenen Unternehmer an die Hand, das durch die Novelle 1988 BGBl 424 auf alle Waren ausgedehnte Verbot, diese zum oder unter dem Einstandspreis zu verkaufen bzw zum Verkauf anzubieten, beliebig zu umgehen. Außerdem fände sich auch keine geeignete Handhabe für die Eingrenzung des zum Vergleich zwischen Einstands- und Verkaufspreis heranzuziehenden Warenpostens, sodaß der Unternehmer den durch die Umlegung des Gesamtpreises auf die einzelnen Artikel zu ermittelnden Einstands- und Verkaufspreis durch beliebige Zuordnung weiterer Warenmengen zu seinen Gunsten beeinflussen könnte.
Zutreffend hat das Kartellgericht deshalb die Rechtfertigung des - im vorliegenden Fall krassen - Untereinstandspreisverkaufes durch die Antragsgegnerin mit deren besonderem Vertriebssystem bzw. der von ihr angewendeten Methode der Mischkalkulation abgelehnt. Eine durch das Vertriebssytstem erzielte Kostenminderung kommt zwar der Antragsgegnerin zugute, berechtigt sie aber - soll die Regelung des § 3a NVG wirkungsvoll bleiben - noch nicht zur Preiskalkulation einzelner Artikel unter dem Einstandspreis. Der an sich gewiß betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten Rechnung tragenden Misch- oder Ausgleichskalkulation, bei der die einzelnen Produkte oder Artikel - bezogen auf die jeweils zurechenbaren Einzelkosten - mit unterschiedlichen Kalkulationsaufschlägen bzw. -abschlägen belegt werden und die damit einen kalkulatorischen Ausgleich anstrebt, der die periodenbezogenen Gewinnziele des Unternehmers befriedigt (Vahlens Großes Wirtschaftslexikon I 136; vgl. auch Baumbach-Hefermehl aaO § 3 UWG Rz 290), sind eben durch das im § 3a NVG angeordnete Verbot des Verkaufs von Waren zum oder unter dem Einstandspreis deutliche Schranken gesetzt, die deren Anwendungsbereich im wesentlichen Belangen einengen. Aber ebensowenig wie die Antragsgegnerin den Verstoß gegen § 3a NVG durch betriebswirtschaftliche Erwägungen zu rechtfertigen vermag, kommt ihr der Ausnahmetatbestand im Abs.2 dieser Gesetzesstelle zustatten. Sie erblickt in dem von ihr ins Treffen geführten Vertriebssystem in Verbindung mit der Mischkalkulation eine Preiserstellung nach den Grundsätzen einer ordentlichen kaufmännischen Gebarung. Soweit sie sich gegen die vom Obersten Gerichtshof in dessen Entscheidung vom 14.3.1989, 4 Ob 4/89-Schlagobers = ÖBl 1989, 125, vertretenen Auffassung wendet, die Generalklausel des § 3a Abs.2 NVG sei an Hand der dort unter Z 1 bis 4 angeführten Beispiele und der sich daraus ergebenden Wertungen zu prüfen, läßt sie stichhältige Argumente vermissen. Werden die Ausnahmen von einer gesetzlichen Regelung in Form einer mit beispielsweise aufgezählten Sondertatbeständen verknüpften Generalklausel umschrieben, so dienen diese Einzeltatbestände der Eingrenzung des Anwendungsbereiches der Generalklausel. Einem der Einzeltatbestände nicht unterfallende Sachverhalte kommen als Ausnahmen demnach nur dann in Betracht, wenn sie den Einzeltatbeständen an Gewicht und nach der sich aus diesen abzuleitenden Wertung gleichzuhalten sind. Die Antragsgegnerin vertritt nun den Standpunkt, ihr Vertriebssystem sei im Zusammenhalt mit der Mischkalkulation zwanglos dem Einzeltatbestand des § 3a Abs.2 Z 1 NVG zuzuordnen. Nach dieser Bestimmung ist die Preiserstellung insbeondere dann nach den Grundsätzen einer ordentlichen kaufmännischen Gebarung gerechtfertigt, wenn der Verkauf nach den Vorschriften über Ausverkäufe und ausverkaufsähnliche Veranstaltungen angekündigt oder durchgeführt wird. Hiezu macht die Antragsgegnerin geltend, die Beweggründe, die die Hersteller oder Großhändler zur Gewährung deren günstigen Einstandspreise veranlaßten, entsprächen den Begriffsumschreibungen des Ausverkaufsgesetzes 1985. Sie übersieht dabei, daß diese Umstände - wenn überhaupt - nur den Großhändlern zugute kämen; vor allem aber rechtfertigt der günstige Einstandspreis nicht, wie im vorliegenden Fall, den Verkauf weit unter seinem Betrag. Demnach ist dem Rekurs der Antragsgegnerin ein Erfolg zu versagen.
B. Zum Rekurs des Antragstellers:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Abweisung des Mehrbegehrens, beschränkt seine Ausführungen aber auf Erörterungen über die Fassung des Unterlassungsgebotes. Ein solches Verbot bedarf nach der wettbewerbsrechtlichen Lehre und Rechtsprechung (ÖBl 1979, 73; ÖBl 1976,21; ÖBl 1983, 134 uva; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 272; vgl. auch Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15 Rz 455) zwar schon deshalb einer mit Einzelverboten verknüpften allgemein gehaltenen Fassung, weil es sonst allzu leicht umgangen werden könnte, doch muß es sich stets am geltend gemachten Verstoß orientieren und darf nicht zu unbestimmt gefaßt werden. Es darf deshalb keinesfalls auf Waren aller Art erstreckt werden, müßte die Antragsgegnerin doch sonst stets die Impugnationsklage erheben und in dem darauf eingeleiteten Rechtsstreit zu ihrer Verteidigung ihre Einkaufskonditionen offenlegen, wenn der Antragsteller einen welche Waren oder Warengruppen auch immer betreffenden Verstoß gegen das Verbot behauptet. Zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten muß das Verbot allerdings auf die jeweilige Gattung des betroffenen Artikels ausgedehnt werden. Demgemäß hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.9.1989, 4 Ob 94/89 = RdW 1989, 389, in einem Verfahren, dem die Behauptung zugrunde lag, daß bestimmte Waren unter dem Einstandspreis verkauft worden seien, auch die Auffassung vertreten, das auf einen Verstoß gegen § 3a NVG gestützte Verbot habe sich auf die jeweiligen Gattungen dieser Waren zu beschränken. Er ist damit von seiner Entscheidung vom 14.3.1989, 4 Ob 4/89 = WBl 1989, 115, insoweit abgerückt, als er dort noch eine Fassung guthieß, die das Verbot auf alle Waren, die von § 3a NVG idF vor der Novelle 1988 BGBl 424 umfaßt waren, erstreckt hatte. Das Kartellobergericht schließt sich der in der jüngeren Entscheidung zum Ausdruck gebrachten Ansicht an, weil ein Waren aller Art umfassendes Verbot die Antragsgegnerin bei jedem behaupteten Verstoß zu ihrer Verteidigung ihre Einkaufskonditionen offenzulegen nötigte. Da gemäß § 7 Abs.8 NVG in erster Linie die betroffenen Mitbewerber zur Exekutionsführung berufen sind, hätten sie es dann in der Hand, die Antragsgegnerin im Wege der Zwangsvollstreckung zur Offenlegung ihrer Einkaufskonditionen zu zwingen. Darüber hinaus rechtfertigt ein Verstoß gegen § 3a NVG, der sich auf einen bestimmten Artikel beschränkt, für sich noch nicht die Annahme, daß die Antragsgegnerin in Hinkunft auch bei Artikeln anderer Warengattungen solche Verstöße begehen werde.
Das Kartellgericht hat einen derartigen Verstoß nur bei Schulheften eines bestimmten Formats als bescheinigt angenommen, weshalb es zu Recht das Verbot auf die Warengattung "Schulhefte" beschränkte. Schon die Ausdehnung auf die nächstübergeordneten Gattungsbegriffe wie "Schulartikel" oder "Papierwaren" unterwürfe dem Verbot die unterschiedlichsten Waren; die vom Antragsteller begehrte Fassung erstreckte die Wirkungen des Verbots aber sogar auf das gesamte Sortiment der Antragsgegnerin.
Ein derart umfassender Unterlassungsanspruch läßt sich aus dem Gesetz nicht ableiten, weshalb auch dem Rekurs des Antragstellers ein Erfolg zu versagen ist.
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