9ObA364/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Bauer und die fachkundigen Laienrichter Dr. Dietmar Strimitzer und Dr. Renate Klenner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef S***, Nachtportier, Wien 12.,

Edelsinnstraße 68/5 A, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die Beklagte Partei Herbert S***, Inhaber des Hotels "Am Brillantengrund", Wien 7., Bandgasse 4, vertreten durch Dr. Alfred Fürst, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 23.199,85 brutto und Ausstellung eines Dienstzeugnisses, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23.Juni 1989, GZ 33 Ra 68/89-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 2.November 1988, GZ 13 Cga 1262/87-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.706,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 617,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Da die Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist auszuführen:

Der Umstand, daß im Schreiben vom 23.6.1986 das Begehren auf Übermittlung einer Abrechnung gestellt wurde, ändert nichts daran, daß durch das in dem Schreiben enthaltene Begehren auf Zahlung der nunmehr mit der Klage verfolgten Lohnansprüche, diese Ansprüche im Sinn des Punktes 6 lit. e KV geltend gemacht wurden. Eine Verfristung ist daher nicht eingetreten.

Gemäß Punkt 2 lit. b KV kann mit dem Betriebsrat vereinbart werden, daß die Durchrechnung der wöchentlichen Normalarbeitszeit innerhalb eines Zeitraumes von zwei Wochen erfolgt. In Betrieben mit weniger als fünf Beschäftigten kann diese Regelung auch mit den einzelnen Dienstnehmern selbst vereinbart werden. Daß für den Betrieb des Beklagten eine Betriebsratspflicht bestanden hätte (§ 40 ArbVG), wurde nicht eingewendet, sodaß davon auszugehen ist, daß eine Vereinbarung im Sinn der vorzitierten Bestimmung unmittelbar zwischen den Streitteilen rechtswirksam getroffen werden konnte. Gegen die Annahme einer wirksamen konkludenten Vereinbarung hierüber bestehen keine Bedenken. Feststeht, daß der Kläger jede zweite Woche 54 Arbeitsstunden leistete. Würde man die Arbeitszeit nur auf diese eine Woche beschränken, so hätte der Kläger Anspruch auf Überstundenentgelt für 14 überstunden in jeder derartigen Arbeitswoche gehabt. Überstundenentgelt wurde jedoch, abgesehen von zwei Fällen zu Beginn des Dienstverhältnisses, nicht gezahlt. Das Verhalten beider Teile, nämlich der beklagten Partei, die ein Überstundenentgelt nicht leistete, sowie jenes des Klägers, der einen solchen Anspruch nicht geltend machte, kann nur dahin ausgelegt werden, daß beide von einer Durchrechnung der Arbeitszeit über einen Zeitraum von zwei Wochen ausgingen. Andernfalls wäre es nicht verständlich, warum das nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages wie auch des Arbeitszeitgesetzes zustehende Überstundenentgelt - dessen Höhe bei überschlagsmäßiger Berechnung etwa dem Betrag der jetzt geltend gemachten Kurzarbeitszuschläge entsprochen hätte - nicht gezahlt bzw. begehrt worden ist. Geht man von einer Durchrechnung der Arbeitszeit über zwei Wochen aus, so betrug die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 27 Stunden. Gemäß Punkt 5 des Kollektivvertrages dürfen ständige Kurzarbeiter nicht unter 24 Stunden in der Woche entlohnt werden. Regelmäßig aushilfsweise Beschäftigte (Teilzeitbeschäftigte) dürfen nicht unter vier Stunden am Tag entlohnt werden. In jedem Fall gebührt für die ersten vier Stunden der täglichen Kurzarbeit oder Teilzeitbeschäftigung ein Zuschlag von 25 % zum Normalstundenlohn. Die Bestimmung, daß ein Kurzarbeiter in jedem Fall für mindestens 24 Stunden wöchentlich entlohnt werden muß, regelt nur einen besonderen Fall des Kurzarbeitsverhältnisses bzw. der Teilzeitbeschäftigung. Die Anordnung, daß für die ersten vier Stunden der täglichen Kurzarbeit oder Teilzeitbeschäftigung ein Zuschlag von 25 % zum Normalstundenlohn gebührt, ist jedoch nicht auf diese Fälle beschränkt, sondern geht darüber hinaus und ist daher auf alle Dienstverhältnisse anzuwenden, in denen die wöchentliche Arbeitszeit nicht die gesetzliche Normalarbeitszeit erreicht. Dies war beim Kläger der Fall. Die in der Revision zitierte Erläuterung zu Punkt 5 des KV in der Ausgabe des Österreichischen Wirtschaftsverlages, in der die Ansicht vertreten wird, Kurzarbeit liege nur vor, wenn die tägliche Arbeitszeit 4 bzw. 5 Stunden nicht überschreite, ist nicht Gegenstand des normativen Teils dieses Kollektivvertrages, sondern gibt nur die Rechtsmeinung des Herausgebers wieder. Diese Ansicht findet jedoch in den Bestimmungen des Kollektivvertrages keine Deckung.

Der erste und letzte Absatz der von der beklagten Partei ausgestellten Arbeitsbescheinigung stehen im Widerspruch miteinander. Die im ersten Absatz enthaltene Bestätigung der Verwendung des Klägers als Nachtportier wird durch den letzten Absatz zurückgenommen, zumal dort zum Ausdruck gebracht wird, daß der Kläger die Tätigkeit eines Nachtportiers tatsächlich nicht verrichtet habe, wobei die Nichtberücksichtigung erbrachter Leistungen (Komplettieren von Hotelrechnungen) nur beispielsweise als eine der typischen Tätigkeiten des Nachtportiers erwähnt ist, die der Kläger nach dem Wortlaut dieses Teiles der Bestätigung ganz allgemein nicht erbracht habe. Der Umfang der bestätigten Tätigkeit reduziert sich daher auf die im zweiten Absatz genannten Arbeiten. In dieser Form ist die Bestätigung jedoch nicht vollständig, da der Kläger nach den Feststellungen tatsächlich einen wesentlichen Teil der Tätigkeit eines Nachtportiers erbrachte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.