Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Oktober 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Toth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Kurt M*** wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB über die von der Generalprokuratur zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 15.November 1988, GZ. 28 E Vr 400/88-29, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Hauptmann, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten Kurt M***, zu Recht erkannt:
Im Urteil des Landesgerichts Linz vom 15.November 1988, GZ. 28 E Vr 400/88-29, wurde § 43 Abs. 1 StGB unrichtig angewendet. Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht aufgehoben. Gemäß §§ 292, 288 Abs. 2 Z. 3 StPO wird in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Gemäß § 43 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gründe:
Der am 12.November 1951 geborene Gelegenheitsarbeiter Kurt M*** wurde vom Landesgericht Linz wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde der Vollzug von zwei Monaten der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen (Protokollsvermerk und gekürzte Urteilsausfertigung).
Dieses Urteil steht im Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht mit dem Gesetz nicht im Einklang.
Unter den Voraussetzungen des § 43 StGB ist eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe in ihrer Gesamtheit unter Bestimmung einer Probezeit (von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren) nachzusehen. Die bedingte Nachsicht eines Teils der Strafe ist nur unter den Voraussetzungen des (vom Landesgericht Linz allerdings nicht angewendeten) § 43 a StGB bei Geldstrafen und bei Freiheitsstrafen in der Dauer von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren möglich.
Da nach den vom Landesgericht Linz angewandten § 43 StGB die bedingte Nachsicht die gesamte Freiheitsstrafe hätte umfassen müssen, dies aber nur für einen Teil der Strafe geschehen ist, wirkt sich die unrichtige Anwendung des Gesetzes (§ 33 Abs. 2 StPO) zum Nachteil des Verurteilten aus. Der gesetzwidrige Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht war daher aufzuheben und im Sinn des vom Landesgericht Linz herangezogenen § 43 StGB dem Gesetz gemäß vorzugehen (§§ 288 Abs. 2 Z. 3, 292 Abs. 2, letzter Satz, StPO). Die auf dem aufgehobenen Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht beruhenden, den Strafvollzug betreffenden Entscheidungen und Verfügungen sind dadurch ipso iure wirkungslos geworden (EvBl. 1984/147, 1987/114 u.a.).
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