3Ob81/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Emil H***, Traktorfahrer, Wolfsthal, Obere Gasse 40, vertreten durch Dr.Reinhard Schuster, Rechtsanwalt in Hainburg, wider die beklagte Partei G*** Real- und Personalkreditbank AG, Wien 6., Theobaldgasse 19, vertreten durch Dr.Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwilligung in die Löschung eines Pfandrechtes, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 20.Dezember 1988, GZ 12 R 229/88-12, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 27.Juni 1988, GZ 21 Cg 237/87-7, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß der Revision werden das Berufungsurteil in seinem abändernden Teil (Löschung des Pfandrechtes ohne Nebengebühren) samt der Kostenentscheidung sowie die hierüber durchgeführte Berufungsverhandlung als nichtig aufgehoben. Die von der klagenden Partei erhobene Berufung wird in diesem Umfang als verspätet zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Einwilligung in die Löschung eines Pfandrechtes von 350.000 S sA ab. Das Urteil wurde dem Klagsvertreter am 25.7.1988 zugestellt. Am 23.9.1988 (Freitag) gab die klagende Partei eine Berufung zur Post. Das Berufungsgericht führte eine mündliche Berufungsverhandlung durch und gab der Berufung teilweise dahin Folge, daß dem Klagebegehren in der Hauptsache stattgegeben wurde und nur das Begehren auf Einwilligung in die Löschung des strittigen Pfandrechtes auch für die Nebengebühren abgewiesen blieb. Gegen den abändernden Teil des Berufungsurteiles erhebt die beklagte Partei Revision.

Aus Anlaß dieser Revision ist von amtswegen wahrzunehmen, daß das Berufungsgericht sachlich über eine verspätete Berufung erkannt und damit gegen das Gebot der Beachtung der Rechtskraft verstoßen hat (SZ 41/113; JBl 1985, 630).

Da die Zustellung des Ersturteils während der Gerichtsferien erfolgte, endete die Berufungsfrist am 22.9.1988 (Donnerstag). Der Zustellungstag selbst wird nämlich gemäß § 225 Abs 1 ZPO durch die Gerichtsferien nicht berührt, nur die Rechtsmittelfrist selbst beginnt erst nach den Gerichtsferien zu laufen (RZ 1978/109, RZ 1985/5). Der erste Tag der Berufungsfrist war also der 26.8.1988 und der 28.Tag danach ist der 22.9.1988.

Zum abändernden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes gehört auch die Entscheidung über die Kosten erster Instanz, sodaß durch die teilweise Behebung der Berufungsentscheidung die Prozeßkostenentscheidung des Erstgerichtes wieder voll in Kraft tritt.

Die Entscheidung über die Kosten zweiter und dritter Instanz stützt sich auf § 51 Abs 2 ZPO iVm den §§ 50 und 43 Abs 2 ZPO. Zwar wurde das nichtige Verfahren durch die verspätete Einbringung der Berufung von der klagenden Partei ausgelöst, die beklagte Partei hat aber nie auf die Verspätung hingewiesen.