Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Klinger, Dr.Egermann und Dr.Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*** ST. L*** bei Knittelfeld, vertreten durch Dr.Gerhard Roth, Rechtsanwalt in Murau, wider die beklagte Partei Walter H***, Landesbeamter, St. Lorenzen, Pichl 19, vertreten durch Dr.Gerhard Waisocher, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung, Wiederherstellung und Unterlassung (Streitwert S 345.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 28.Februar 1989, GZ 6 R 264/88-34, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 17.Oktober 1988, GZ 4 Cg 255/87-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:
"Es wird festgestellt, daß der Beklagte Eigentümer der Teilflächen 1 und 2 laut Lageplan des Dipl.Ing.J. P*** vom 4.7.1986, GZ 584/86, des als öffentliches Gut in der KG Pichl verbücherten Grundstückes 394/2 ist.
Das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß die klagende Partei Eigentümerin jenes Teiles der Doppelgarage der beklagten Partei ist, welcher laut Lageplan des Dipl.Ing.J. P*** vom 4.7.1986, GZ 584/86, auf der Teilfläche 2 des Grundstückes 394/2 errichtet ist, die beklagte Partei sei schuldig, die auf den Teilflächen 1 und 2 des Grundstückes 394/2 laut Lageplan des Dipl.Ing. J. P*** vom 4.7.1986, GZ 584/86, vorgenommene Erdaufschüttung und die dort aufgeführten Bauwerke mit Ausnahme der Doppelgarage und der Zufahrt zu dieser zu beseitigen, den vorigen Zustand durch Planieren und Abtransport des Materials wiederherzustellen und jeden weiteren Eingriff insbesondere das Aufschütten von Erdund sonstigem Material und das Errichten von Bauwerken zu unterlassen, wird abgewiesen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 149.657,70 bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (darin enthalten S 23.433,-- Barauslagen und S 12.711,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei ist Eigentümerin des öffentlichen Weges 394/2 KG Pichl. Der Beklagte ist Eigentümer der an den Weg angrenzenden Liegenschaft EZ 53 KG Pichl mit den Grundstücken 8/10 Wald und 62 Baufläche. Die klagende Partei behauptet, daß der Beklagte im Zuge der Errichtung seines Wohnhauses seine Doppelgarage zum Teil auf ihrem Grundstück gebaut, Erdreich auf einen Teil des Weges geschüttet und dort eine Mauer errichtet habe. Von den von der beklagten Partei behaupteten Eingriffen betroffen sind die Teilflächen 1 und 2 des Weges laut Lageplan des Dipl.Ing.J. P*** vom 4.Juli 1986, GZ 584/86, Beilage 2. Unstrittig ist, daß nach der Grundbuchsmappe die Grenze zwischen den Grundstücken der Streitteile so verläuft, daß die Teilflächen 1 und 2 dieses Lageplanes zum öffentlichen Weg gehören. Die klagende Partei begehrte unter anderem die Feststellung, daß sie Eigentümerin jenes Teiles der Doppelgarage ist, welcher nach dem obgenannten Lageplan auf der Teilfläche 2 des Grundstückes 394/2 errichtet ist, die Entfernung der Erdaufschüttungen und Bauwerke (ausgenommen die Doppelgarage) auf den Teilflächen 1 und 2 laut Lageplan sowie die Unterlassung künftiger Erdaufschüttungen und die Errichtung von Bauwerken auf dem Grundstück der klagenden Partei.
Nach dem Standpunkt des Beklagten entspricht die Mappe nicht dem tatsächlichen Grenzverlauf. Der Beklagte behauptet Eigentum an den strittigen Teilflächen und stellte einen diesbezüglichen Zwischenantrag auf Feststellung.
Das Erstgericht wies den Zwischenantrag ab und gab dem obgenannten Klagebegehren statt. Weitere Begehren der klagenden Partei wurden rechtskräftig abgewiesen.
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist die Liegenschaft des Beklagten von einer Landesstraße aus zu erreichen, die in nord-südlicher Richtung verläuft. Von der Landesstraße zweigt die Gemeindestraße in Richtung Süd-Osten ab. Ca. 100 m nach der Abzweigung steht eine Föhre, neben der sich ein Grenzstein befindet, der die nord-westliche Grundstücksgrenze markiert. Dem weiteren Verlauf des Weges folgend schließt sich zunächst im Bereich der Föhre eine steil ansteigende Wiesenböschung an, die nach etwa 5 m durch eine Mauer befestigt ist. Anschließend an diese Mauer steht die Doppelgarage, deren Front vom Asphaltrand der Gemeindestraße 2,5 m entfernt ist. Daran schließt eine Treppenanlage und nach etwa 2,5 m die nord-westliche Gebäudekante des Wohnhauses des Beklagten an. Die Gemeindestraße ist in einer Breite von rund 2,5 m asphaltiert. In einer Entfernung von 0,5 m vom Asphaltrand verläuft die Betonziegelmauer mit einer Länge von 15 m. Die Mauer ist etwa 90 cm hoch und stützt die hinter ihr liegende Böschung ab, die zum Eingang und zur Terrasse des Wohnhauses des Beklagten führt. Rund 2 m nord-westlich der Mauer befindet sich ein Betondeckel, der die konisch ausgebaute Klärgrube abdeckt. Am süd-östlichen Ende der Mauer steht ein rund 1,45 m hoher Steinsockel, an den sich eine etwa 80 cm breite Lücke anschließt, von der aus eine betonierte Stiege Richtung Nord-Osten führt. Nach dieser Lücke befindet sich eine rund 2 m lange und 1,45 m hohe Steinmauer, deren süd-östliches Ende nach dem Standpunkt des Beklagten mit der Grundgrenze zusammenfällt. An diese Steinmauer schließt eine rund 2 m breite geschotterte Fläche an, die hangwärts zu einem Gelände führt. Südöstlich dieser geschotterten Fläche liegt das Grundstück des Günther W***. Dieses Grundstück ist mit einer rund 2,8 m von der süd-östlichen Hausfront entfernten Betonmauer und einem darauf aufgesetzten Holzzaun zur Gemeindestraße hin abgegrenzt. Bei einem harmonischen Fahrbahnverlauf der Gemeindestraße befindet sich die Kante der Betonmauer rund 50 cm nord-östlich des asphaltierten Fahrbahnrandes. Verlängert man die Betonmauer vor dem Haus des Günther W*** harmonisch in Richtung Nord-West, so führt diese Linie unmittelbar zur süd-östlichen Kante des Betonmauerzaunes des Beklagten. Die Betonmauer führt gegenüber dieser gedachten Linie einen leichten Knick nach links aus.
Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Beklagten ist berechtigt.
Strittig ist zwischen den Parteien das Eigentum an den im Lageplan Beilage 2 mit 1 und 2 bezeichneten Grundstreifen. Der Nachweis des Eigentums oder zumindest des publizianischen Besitzes obläge der klagenden Partei und stünde ihr zu, wenn nicht die unkennbar und strittig gewordene Grenze zwischen den Grundstücken der Streitteile außergerichtlich bereinigt wurde. Eine außergerichtliche Bereinigung ist zulässig und ohne Rückgriff auf eine allenfalls frühere Grenzlage hinzunehmen (Spielbüchler, Grundbuch und Grenze in JBl. 1980, 170). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen erfolgte am 17.Juni 1986 durch Dipl.Ing.P*** eine Begehung und Vermessung, wobei die Grenze zwischen den Grundstücken der Streitteile laut Lageplan vom 4.Juli 1986 markiert wurde. Der Bürgermeister der klagenden Partei war bei der Vermessung anwesend und bestätigte durch seine Unterschrift die Einigung der Streitteile über diesen Grenzverlauf. Entscheidende Bedeutung kommt daher der von den Vorinstanzen gegen den Beklagten entschiedenen Frage der Rechtswirksamkeit dieser außergerichtlichen Bereinigung der unkennbar und strittig gewordenen Grenze zu. Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Vertretung von Gemeinden, der Bürgermeister, dem die Gemeindeordnung Vertretungsmacht einräumt, die Gemeinde nur entsprechend seiner Geschäftsführungsbefugnis wirksam vertreten kann. Soweit bestimmte Geschäfte dem Gemeinderat oder dem Gemeindevorstand vorbehalten sind, ist die Vertretungsmacht des Bürgermeisters beschränkt und das ohne Mitwirkung des betreffenden Organs getätigte Geschäft unwirksam (Apathy in Schwiemann, ABGB, Rz 4 zu § 867 mit den entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung). Nach § 43 Abs. 1 der hier maßgeblichen Gemeindeordnung für das Land Steiermark, LGBl. 1967/115 (im folgenden nur GemO), obliegt dem Gemeinderat die Beschlußfassung über alle zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde gehörigen Angelegenheiten, soweit diese nicht gesetzlich ausdrücklich anderen Organen der Gemeinde vorbehalten sind. Die Veräußerung von unbeweglichem Vermögen bedarf nach § 70 Abs. 4 GemO eines mit 2/3-Mehrheit gefaßten Gemeinderatsbeschlusses. Dem Bürgermeister, der die Gemeinde nach außen vertritt (§ 45 Abs. 1 GemO) obliegt die laufende Verwaltung, insbesondere hinsichtlich des Gemeindeeigentums (§ 45 Abs. 2 lit. c GemO). Was unter dem Begriff der laufenden Verwaltung zu verstehen ist, wird in der Gemeindeordnung nicht definiert. Zur Verwaltung des Gemeindevermögens gehören jedenfalls alle tatsächlichen und rechtlichen Verfügungen, die erforderlich sind, um das Vermögen zu erhalten und zu sichern. Die Veräußerung gehört schon begrifflich nicht zur Verwaltung und wird nach § 70 Abs. 4 GemO auch ausdrücklich einer qualifizierten Beschlußfassung des Gemeinderates vorbehalten. Unter Veräußerung sind in der Regel nur jene Rechtsgeschäfte zu verstehen, die auf eine endgültige Übertragung von Gemeindeeigentum gerichtet sind wie etwa Kauf, Tausch oder Schenkung (vgl. Koziol-Welser8 I 305). Die außergerichtliche Bereinigung einer unklaren und strittigen Grundstücksgrenze fällt nicht unter die Veräußerung. Ob eine solche Grenzbereinigung zur laufenden Verwaltung gehört, hängt davon ab, ob ein ungewÄhnliches Rechtsgeschäft vorliegt, ob etwa die Grenzbereinigung zu ungewÄhnlichen Bedingungen erfolgt (vgl. Stanzl in Klang2 IV/1 882). Im vorliegenden Fall gab es nach den Feststellungen der Vorinstanzen zwischen den Grundstücken der Streitteile keine Grenzmarkierung, der genaue Grenzverlauf war auch der klagenden Partei unbekannt und die strittige Fläche hatte nur ein geringes Ausmaß. Unter diesen Voraussetzungen stellt aber die außergerichtliche Grenzfestlegung kein ungewÄhnliches Rechtsgeschäft dar, sondern gehört zur laufenden Verwaltung des Gemeindevermögens und somit zur Geschäftsführung des Bürgermeisters. Letzterer war daher auch vertretungsbefugt. Die von ihm mit dem Beklagten getroffene Grenzregelung ist daher entgegen der Meinung der Vorinstanzen rechtswirksam.
Anfang der Vierzigerjahre war Johann P*** sen. Eigentümer der Grundstücke 8/10 und 62. Er gestattete im Jahre 1944 Anton W*** die Errichtung einer Mostpresse etwa an der Stelle, an der heute das Wohnhaus des Beklagten steht, wobei die süd-östliche Ecke dieses Gebäudes mit der heutigen süd-östlichen Hausecke annähernd übereinstimmte. Zu dieser Zeit war die Gemeindestraße nur grob geschottert. An ihren Rändern befanden sich Schotterhaufen, die zur Ausbesserung verwendet wurden. Südlich der Mostpresse führte ein schräg hangwärts verlaufender Bringungsweg, der etwa im Bereich der heutigen Doppelgarage des Beklagten in die Gemeindestraße einmündete und über die im Teilungsplan vom 4.Juni 1988 mit 1 und 2 markierten Grundflächen verlief. Der Vater des Anton W*** war damals Eigentümer des Grundstückes, auf dem heute das Wohnhaus des Günther W*** steht sowie eines östlich davon gelegenen Häuschens. Im Jahre 1950 kaufte er einen in dessen Nähe gelegenen Wald von einem Lehrer namens M***. Sowohl dieser Lehrer als auch Anton W*** benützten den neben der Mostpresse verlaufenden Bringungsweg zum Holzführen. Der Bringungsweg wurde ferner von einer Frau M*** als Zugang zu ihren Bienenstöcken und auch von der Familie S*** als Zugang zu ihrem Wohnhaus benützt. Auf dem Weg bzw. auf einem Vorplatz neben der Gemeindestraße wurde in den Sechziger- und Siebzigerjahren von den Ehegatten Annemarie und Günther W*** Brennholz aufgestapelt. In den Vierziger- und Fünfzigerjahren war zur Ausbesserung der Gemeindestraße Schotter auf dem Bringungsweg gelagert. Günther W*** lagerte auf dem Vorplatz ebenfalls Schotter für die Errichtung seines Hauses. Eine Einzäunung oder Grenzsteinmarkierung zwischen den Grundstücken des Beklagten und der Straße gab es nicht. Im Jahre 1973 tauschte Johann P*** die nunmehr dem Beklagten gehörenden Grundstücke mit Anton W***, der sie an Daniel H***, den Vater des Beklagten, weiterverkaufte. Die Übergabe, bei der Johann P***, Anton W*** und der Vater des Beklagten anwesend waren, erfolgte so, daß von einem nord-östlich des Weges gelegenen Grenzstein ausgehend die Grenze zwischen dem (alten) Grundstück des Anton W*** und dem Beklagtengrundstück in einer Geraden zum Weg verlaufen sollte. Der süd-östliche Grenzpunkt des Grundstückes des Beklagten wurde hiebei nicht festgelegt. Am 27.September 1974 kaufte der Beklagte das Grundstück von seinem Vater. Am 25.Juli 1975 suchte er um die Baubewilligung zur Errichtung des Einfamilienwohnhauses an. Diese Baubewilligung wurde am 13.Oktober 1975 erteilt. Der Beklagte begann daraufhin mit der Bautätigkeit. Bei der Rohbaubeschau am 27.Mai 1982 wurde die Errichtung der Kläranlage unmittelbar an der Grundgrenze bemängelt, die Vorgangsweise des Beklagten aber stillschweigend von der Gemeinde akzeptiert. Im Sommer 1984 fragte der Beklagte den damaligen Bürgermeister Walter S***, ob er mit dem Bau einer Doppelgarage beginnen dürfe. Der Bürgermeister erteilte dem Beklagten die Bewilligung mündlich, da er davon ausging, es werde Ende 1984 ohnehin die Endkollaudierung des Wohnhauses erfolgen, sodaß mit dieser die Baubewilligung für die Garage gleich verbunden werden könne. Der Beklagte errichtete in der Folge die Garage. Bei einer Gemeinderatssitzung wurde lediglich ihr zu geringer Abstand zum Weg bemängelt, nicht aber, daß sie auf öffentlichem Grund errichtet wurde. Auch der Gemeinde war der genaue Grenzverlauf nicht bekannt. Zu einem formellen Ansuchen des Beklagten um Baubewilligung für die Garage kam es nicht. Im Mai 1986 forderte der Beklagte die Klägerin zur Erteilung eines Vermessungsauftrages an einen Zivilingenieur zwecks Grenzberichtigung auf. Tatsächlich führte der inzwischen verstorbene Dipl.Ing.P*** am 17.Juni 1986 eine Begehung und Vermessung der strittigen Liegenschaftsteile durch, bei der er die Grenze zwischen der Liegenschaft des Beklagten und dem Gemeindeweg laut Lageplan vom 4.Juli 1986 (Teilflächen 1 und 2) markierte. Der bei der Vermessung anwesende Bürgermeister Leonhard M*** bestätigte durch seine Unterschrift die Einigung zwischen der Gemeinde und dem Beklagten über diesen Grenzverlauf, ohne dieses Vorgehen vorher mit dem Gemeinderat abgesprochen zu haben. Es lag auch ein Gemeinderatsbeschluß nicht vor. Dipl.Ing.P*** verfaßte den Teilungsausweis, wonach die Teilflächen 1 und 2 vom Grundstück 394/2 abund der Liegenschaft des Beklagten zugeschrieben werden. Das Vermessungsamt Judenburg faßte am 28.August 1986 einen diesbezüglichen Bescheid gemäß § 39 VermG.
Nach der Auffassung des Erstgerichtes seien die strittigen Teilflächen als Teil des öffentlichen Weges verwendet worden und gehörten auch nach der Grundbuchsmappe zum Weg. Handle es sich bei diesen Teilflächen aber um einen Teil der Gemeindestraße, komme der klagenden Partei Aktivlegitimation zu. Auf Ersitzung der Teilflächen könne sich der Beklagte nicht berufen. Die Zustimmungserklärung des Bürgermeisters vom 17.Juni 1986 betreffend die Festlegung des Grenzverlaufes sei rechtlich wirkungslos, weil Verfügungen über unbewegliches Vermögen einer Gemeinde dem Gemeinderat vorbehalten seien. Ein Eigentumserwerb des Beklagten durch Bauführung scheitere daran, daß der klagenden Partei der tatsächliche Grenzverlauf nicht bekannt gewesen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteigt. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und trat auch dessen Rechtsansicht mit der Ergänzung bei, daß es für die Beurteilung der Kenntnis des Grundeigentümers von der Bauführung im Sinne des § 418 letzter Satz ABGB bei einer Gemeinde auf die Kenntnis des nach der Gemeindeordnung zur Verfügung über unbewegliches Vermögen berufenen Organs ankomme. Nach den Bestimmungen der Steirischen Gemeindeordnung bedürfe die Veräußerung unbeweglichen Gemeindevermögens der Beschlußfassung des Gemeinderates. Der Gemeinderat sei demnach jenes Organ, dessen Kenntnis beim Eigentumserwerb durch Bauführung maßgeblich sei. Daß der Gemeinderat von der Bauführung des Beklagten auf den Teilflächen 1 und 2 Kenntnis gehabt und die Bauführung nicht sogleich untersagt habe, sei aber nicht erwiesen. Der Beklagte sei auch nicht als redlicher Bauführer anzusehen. Redlicher Bauführer sei nur derjenige, der entschuldbar über die Eigentumsverhältnisse irre und deshalb auf fremdem Grund baue oder der aufgrund einer Vereinbarung darauf vertraue, dort wo er baue auch bauen zu dürfen, oder der in der Voraussetzung der Zustimmung des Grundeigentümers gebaut habe. Es sei jedoch Pflicht des Bauführers, sich vor Durchführung eines Baues zu vergewissern, ob er auf eigenem oder fremdem Grund baue. Diese Vorsichtsmaßnahme sei besonders dann geboten, wenn die Bauführung im engsten Grenzbereich zu einer Nachbarliegenschaft vorgenommen werde. Könne der Bauführer den Grenzverlauf den bestehenden öffentlichen Aufzeichnungen, insbesondere der Grundbuchsmappe, klar entnehmen, wie im vorliegenden Fall, so gehe die Unterlassung der Einsichtnahme zu seinen Lasten. Diese Voraussetzungen lägen hier vor, weil sich der Beklagte nicht Gewißheit über den Grenzverlauf zur nahegelegenen Gemeindestraße verschafft und insbesondere vor seiner Bauführung nicht Einsicht in die Grundbuchsmappe genommen habe.
Demgemäß ist der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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