3Ob64/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei V*** ZUR F*** DES F*** W*** IM M***, Scheibelreiterweg 14, 1190 Wien, vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. "D*** G*** W***" Zeitschriften

Gesellschaft m.b.H. § Co KG, und 2. "D*** G*** W***" Zeitschriften Gesellschaft m.b.H., beide Odoakergasse 34-36, 1160 Wien, und vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirken einer Unterlassung (Streitwert S 900.000), infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 16.März 1989, GZ 2 R 35/89-20, womit der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Handelsgerichtes Wien vom 23.Jänner 1988, GZ 19 Cg 62/88-9, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit der den Gegnern am 5.Jänner 1989 zugestellten einstweiligen Verfügung vom 2.Jänner 1989 hat ihnen das Erstgericht zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "D*** G*** W***" das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren unentgeltlicher Zugaben in Form eines Farbfilmes für 24 Aufnahmen zu unterlassen, insbesondere dann, wenn durch die Ankündigung in der Zeitschrift "D*** G*** W***" der Eindruck erweckt wird, daß zum Erhalt dieser Zuwendung der Erwerb der Zeitschrift notwenig oder förderlich ist.

Mit dem am 20.Jänner 1989 beim Erstgericht eingegangenen, mit 16. Jänner 1989 datierten Schriftsatz beantragte die betreibende Partei, ihr auf Grund dieser Verfügung wider die Verpflichteten die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung zu bewilligen. Sie behauptete, die Verpflichteten hätten ungeachtet der Zustellung der einstweiligen Verfügung gegen das Untersagungsgebot dadurch verstoßen, daß sie die Ausgabe Nr.52 der periodischen Druckschrift "D*** G*** W***" vom 28.Dezember 1988 verkauften, wobei die Aktion "Klick Gratis" nach wie vor auf Seite 1 angekündigt und der Gratisfilm-Gutschein nach wie vor auf Seite 37 eingeklebt sei. Der Verkauf der periodischen Druckschrift "D*** G*** W***" durch Trafiken sei zufolge § 18 UWG dem Betrieb des Unternehmens der Erstverpflichteten zuzurechnen.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Unterlassungsexekution mit dem Vorbehalt, daß die Verhängung der Geldstrafe durch das Bezirksgericht Hernals als Exekutionsgericht zu erfolgen habe. Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab, weil die betreibende Partei ihrer Verpflichtung zur Angabe nicht nachgekommen sei, wann und wo dem Unterlassungsgebot zuwidergehandelt wurde. Die allgemein gehaltene Behauptung eines Verstoßes genüge nicht.

Der infolge der Bewertung durch das Rekursgericht nach § 78 EO sowie § 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässige Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist nicht berechtigt.

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung zu § 355 Abs 1 EO idF nach Art II UWG-Novelle 1980 hat die betreibende Partei schon im Exekutionsantrag ein Zuwiderhandeln der verpflichteten Partei gegen das titelmäßige Unterlassungsgebot konkret und schlüssig zu behaupten. Die bloß allgemeine Behauptung, es sei nach Wirksamkeit dem Unterlassungsgebot zuwidergehandelt worden, reicht nicht aus, weil sie der verpflichteten Partei nicht ermöglicht, der Exekutionsführung mit einer konkreten Bestreitung entgegenzutreten (JBl 1982, 605 zust. Mayr; SZ 55/6; ÖBl 1983, 171; SZ 57/137 ua). Die im Exekutionsantrag aufgestellte Behauptung, die Verpflichteten hätten auch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung Exemplare der mit der Klage und dem Provisorialantrag beanstandeten Ausgabe Nr.52 der periodischen Druckschrift "D*** G*** W***" vom 28.Dezember 1988 verkauft, in denen die Gewährung der Zugabe in Form des Farbfilmes angekündigt und der Gratisfilm-Gutschein eingeklebt sei, ist zu allgemein gehalten und geht über die bloße Behauptung eines Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel nicht hinaus. Sie wird auch durch den Hinweis, der Verkauf in "Trafiken" sei nach § 18 UWG dem Unternehmen der erstverpflichteten Medieninhaberin zuzurechnen, nicht ausreichend konkretisiert. Es ist naheliegend, daß periodische Druckschriften auch in Trafiken feilgehalten werden. Die betreibende Partei hätte einen oder einzelne konkrete Verstöße gegen das Unterlassungsgebot mit Angabe der Zeit und des Ortes anführen müssen. Nur so konnte den Verpflichteten eine allgemein gehaltene Impugnationsklage erspart werden (so schon 3 Ob 149/88 vom 19.Oktober 1988).

Die Ausführungen im Revisionsrekurs geben keinen Anlaß, das Erfordernis der konkreten Behauptung des für die Durchsetzung des Vollstreckungsanspruches zum Anlaß genommenen Verstoßes gegen den Exekutionstitel wieder aufzugeben. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der Unterlassungsexekution durch konkrete Angabe, wann und wodurch dem Gebot zuwidergehandelt wurde, wird durch die völlig unbestimmte Behauptung, die Verpflichteten hätten (auch) nach Zustellung der Verfügung die (alte) Ausgabe ihrer periodischen Druckschrift "verkauft", nicht erfüllt. Es soll gerade vermieden werden, daß der Verpflichtete behaupten und beweisen müßte, er habe keinen wie immer gearteten Verstoß gesetzt, ohne auf konkrete Tatumstände eingehen zu können. Der Verpflichtete soll aber im Fall der Exekutionsbewilligung zumindest in die Lage versetzt sein, zu prüfen, ob in den - wenn auch bei einer behaupteten Vielzahl von Verstößen gegen das Untersagungsgebot wenigstens

beispielhaft - konkretisierten Fällen ein ihm zuzurechnendes Zuwiderhandeln vorliegt und ob schon deshalb Einwendungen nach § 36 EO nicht mit Aussicht auf Erfolg mit Klage geltend gemacht werden können, besonders dann, wenn er allenfalls das Handeln einer großen Zahl anderer Personen, etwa von Trafikanten, zu vertreten hat (§ 18 UWG).