Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei S***
K***, Zürich, Paradeplatz 1, Schweiz, vertreten durch Dr. Reinhold Nachbaur, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die verpflichtete Partei Marlene R***, Hausfrau, Fußach, Herrenfeld 253, vertreten durch Dr. Clement Achammer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen 45.000 sfr und 42.362,12 S je sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 6.Februar 1989, GZ 1a R 25,62/89-17, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Bregenz vom 30.November 1988, GZ 9 E 5307/88-4, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die betreibende Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.
Begründung:
Gemäß einem vor dem Landesgericht Feldkirch abgeschlossenen Vergleich vom 12.Oktober 1988, 8 Cg 208/88, hatte die verpflichtete Partei der betreibenden Partei binnen vierzehn Tagen 45.000 sfr und die mit 42.362,12 S bestimmten Prozeßkosten und für den Fall eines Zahlungsverzuges ab 27.Oktober 1988, 6,5 % Zinsen pa vom aushaftenden Betrag zu zahlen.
Die betreibende Partei beantragte beim Erstgericht (Bezirksgericht Bregenz) unter Vorlage einer Vergleichsausfertigung, die nicht mit der Bestätigung der Vollstreckbarkeit versehen war, zur Hereinbringung von sfr 45.000 samt 5 % Zinsen seit 27.Oktober 1988 und der Kosten von 42.362,12 S a) die Bewilligung der Fahrnisexekution und b) die Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung am Hälfteanteil der verpflichteten Partei an der Liegenschaft EZ 928 KG Fussach.
Der Rechtspfleger des Erstgerichtes bewilligte nach Einholung einer telefonischen Auskunft des Titelgerichtes, daß der Vergleich rechtskräftig und vollstreckbar sei, die Fahrnisexekution, wies aber den Antrag auf Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung wegen des begehrten Fremdwährungsbetrages ab (= Beschluß ON 1). Infolge Rekurses der betreibenden Partei änderte der Richter des Erstgerichtes den Beschluß des Rechtspflegers dahin ab, daß die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung zur Hereinbringung des Kostenbetrages von 42.362,12 S und der mit 7.052,36 S bestimmten Kosten des Exekutionsantrages bewilligt wurde, weil es sich bei diesen Kostenbeträgen nicht um Fremdwährungsbeträge handle (= Beschluß ON 4). Die Abweisung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung für den Hauptsachenbetrag samt Zinsen war von der betreibenden Partei nicht angefochten worden.
Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Richters (ON 4) dahin ab, daß der Beschluß des Rechtspflegers in Ansehung der Abweisung wiederhergestellt, also der gesamte Antrag auf Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung abgewiesen wurde, und hob den Beschluß des Rechtspflegers (ON 1) im Umfange der bewilligten Fahrnisexekution zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Das Gericht zweiter Instanz war der Auffassung, daß gemäß § 4 Abs.2 EO die Exekution nur bewilligt werden könne, wenn die Vergleichsausfertigung mit der Bestätigung der Vollstreckbarkeit versehen sei. Die telefonische Anfrage beim Titelgericht könne die fehlende Bestätigung der Vollstreckbarkeit nicht ersetzen. Der Mangel sei bei der Fahrnisexekution verbesserungsfähig, nicht aber bei der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung. Auf die im Rekurs der verpflichteten Partei weiters angeschnittene Frage der Unzulässigkeit der Exekutionsbewilligung wegen fehlender devisenbehördlicher Genehmigung sei daher nicht einzugehen. Der gegen den abändernden Teil der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz erhobene Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist nicht berechtigt.
Gemäß § 4 Abs.2 EO kann das Exekutionsgericht, das nicht Titelgericht ist, die Exekution auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches (§ 1 Z 5 EO) nur bewilligen, wenn dem Antrag eine mit der Bestätigung der Vollstreckbarkeit versehene Ausfertigung des Exekutionstitels angeschlossen ist. Dies gilt auch für Ausfertigungen eines gerichtlichen Vergleichs (JBl 1958, 629; 3 Ob 116/73). Es darf nicht übersehen werden, daß eine Widerrufsklausel oder eine sonstige innerprozessuale Bedingung nicht im Vergleichstext enthalten sein muß, sodaß dieser nicht in jedem Fall sozusagen von selbst auch die Bestätigung der Vollstreckbarkeit enthält. Mag also die Frage der Vollstreckbarkeit bei einem gerichtlichen Vergleich seltener Schwierigkeiten bereiten als bei einer gerichtlichen Entscheidung, welche einer Anfechtung unterliegt: auszuschließen ist ein solches Problem auch hier nicht. Der Formfehler konnte weder durch die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens noch durch eine vom Amts wegen vorgenommene Erhebung behoben werden.
Gemäß § 95 Abs 1 GBG (§ 88 Abs 2 EO) war über den Antrag auf Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung, mit der ein bücherlicher Rang begründet werden sollte, sofort ohne Zwischenerledigung entweder durch Bewilligung oder durch Abweisung zu entscheiden. Die Bestimmung hat die Funktion, das bücherliche Rangprinzip zu sichern, weshalb - von den gesetzlich angeordneten Ausnahmen abgesehen - nur die im Zeitpunkt des Einlangens des Gesuches gegebenen rechtlichen und aktenmäßigen Voraussetzungen zu berücksichtigen sind (Bartsch, Grundbuchsgesetz7, 94; Heller-Berger-Stix 615; Hoyer, Entscheidungsbesprechung ZfRV 1986, 136).
Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens würde zu einer Veränderung der Rangordnung und darüber hinaus zu einer Sperre des Grundbuchs führen (Heller-Berger-Stix aaO). Sie wurde daher für rangbegründende Exekutionsanträge nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes immer abgelehnt (EvBl 1979/229; SZ 58/35; RdW 1986, 82).
Aber auch die Durchführung einer fernmündlichen Erhebung konnte eine nicht gerechtfertigte Begünstigung eines Antragstellers, der ohne Beschaffung der nötigen Urkunde einschreitet, gegenüber einer die gesetzlichen Bestimmungen beachtenden Partei bedeuten (vgl Bartsch aaO 95). Abgesehen davon kann die fernmündliche Anfrage des Exekutionsgerichtes bei einem nicht einmal näher bezeichneten Bediensteten des Titelgerichtes die Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht ersetzen, die gemäß § 150 Abs 1 GeO nur erteilt werden kann, wenn der Richter (Rechtspfleger) ihre Voraussetzungen geprüft hat und die Vollstreckbarkeit in einem Aktenvermerk urschriftlich festgestellt hat, und wofür gemäß § 150 Abs 2 GeO eine besondere Stampiglie zu verwenden ist.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78 EO und 40 und 50 ZPO.
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