5Ob575/88 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*** B***

in Feldkirch reg. Genossenschaft m.b.H. Hirschgraben 37, 6800 Feldkirch, vertreten durch Dr. Reinhold Nachbaur, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagten Parteien 1) B*** A*** S*** Nfg. OHG, Neustadt 8, 6800 Feldkirch, 2) Karin M***, Angestellte, Wohnbühlstraße 14, CH-8405 Winterthur, 3) Dietrich G***, Angestellter, Waldeggweg 7a, CH-8400 Winterthur,

4) Karlheinz L***, Angestellter, Rohrbach 7, 6850 Dornbirn, sämtliche vertreten durch Dr. Manfred Puchner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen S 583.684,-- sA, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 8. April 1988, GZ 4 R 354/87-18, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 21. September 1987, GZ 5 b Cg 208/86-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit S 19.298,12 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.754,37 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die erstbeklagte Partei ist als offene Handelsgesellschaft zu HRA 1543 im Handelsregister des Landesgerichtes Feldkirch eingetragen. Die übrigen beklagten Parteien sind persönlich haftende Gesellschafter der erstbeklagten Partei, die seit mehr als 40 Jahren Mieterin von Geschäftsräumlichkeiten in dem der Republik Österreich gehörigen Hause Feldkirch, Neustadt Nr. 8. Der Mietzins betrug

S 500,-- monatlich. Vorerst hatte die Stadt Feldkirch ihr Interesse bekundet, dieses Haus zu kaufen. Die Erstbeklagte hatte damals erklärt, zu einem Kauf der von ihr bis dahin gemieteten Räumlichkeiten im Parterre und im ersten Stock des Hauses bereit zu sein. Nachdem die Stadt Feldkirch von der Kaufabsicht Abstand genommen hatte, vereinbarte sie mit der klagenden Partei, daß diese an ihrer Stelle in die Kaufverhandlungen eintreten und das Haus gemeinsam mit der Erstbeklagten erwerben werde. Die Stadt Feldkirch hatte ihre Technikerin Dipl.Ing. Judith B*** mit einer Kostenermittlung betreffend Wert und Sanierung des Hauses beauftragt. Diese Kostenermittlung war sowohl der klagenden Partei als auch der Erstbeklagten zugegangen. Die Gesamtumbaukosten wurden danach mit S 6,892.000,-- geschätzt. Am 3. Februar 1983 teilte die Erstbeklagte der klagenden Partei mit, daß sie bereit wäre, folgendes Angebot zu unterbreiten:

"1) Geschäftslokal Neustadt 8 gemäß

Berechnung vom 22. Jänner 1982 S 1,067.500,--

plus anteilige Kosten im Zuge der

Gesamtsanierung laut Aufstellung vom

25. Jänner 1983 S 64.250,--

Total inklusive Mehrwertsteuer S 1,131.750,--

2) Erstes Obergeschoß,

neustadtseitiger Teil, Substanzwert S 360.000,--

plus anteilige Kosten im Zuge der

Gesamtsanierung laut Aufstellung vom

21. Jänner 1983 S 215.760,-- Total

inklusive Mehrwertsteuer S 575.760,--

Dieses Angebot möge von der klagenden Partei als Diskussionsbasis betrachtet werden."

Bereits damals war allen Beteiligten klar, daß es äußerst schwierig und sogar teilweise unmöglich ist, bei Altbauten Sanierungskosten vorherzusehen.

Die im Schreiben der Erstbeklagten vom 3. Februar 1983 angeführten anteiligen Gesamtsanierungskosten von S 282.010,-- wurden von Vertretern der klagenden Partei als völlig unrealistisch angesehen. Dies zum einen deshalb, da sie grundsätzlich als zu niedrig angesehen wurden, zum anderen aber auch, da nach Ansicht des Vorstandes der klagenden Partei bei solchen Sanierungen einfach keine Zahlen genannt werden können.

Die klagende Partei nahm daher mit Schreiben vom 12. Juli 1983 zu diesem Angebot dahin Stellung, daß die im Schreiben vom 3. Februar 1983 genannten anteiligen Erwerbskosten anerkannt würden, die als "anteilige Kosten der Gesamtsanierung" angeführten Beträge von S 66.250,-- und S 215.760,-- hingegen außer Betracht blieben. Für die Baukosten der Gesamtsanierung bzw. deren Berechnung und Abrechnung sei der Wortlaut des Punktes V der Vereinbarung zwischen der Stadt Feldkirch und der klagenden Partei maßgebend. Die Aufteilung erfolgte demnach nach den Nutzwertanteilen bzw. Miteigentumsanteilen. Dieser Punkt V lautet:

"Die Baugenossenschaft verpflichtet sich gegenüber der Stadt Feldkirch, innerhalb von 2 Jahren nach Übergabe des Objektes dasselbe zu renovieren und wird die Baugenossenschaft dabei folgende Bedingungen beachten:

a) Die Baukosten für fest mit dem Gebäude verbundene Objektteile werden auf die Miteigentümer nach Nutzwertanteilen aufgeteilt.

b) In diese in Punkt a) bezeichneten und demgemäß aufzuteilenden Anteile des Objektes ist eine Minimalinstallation mit Rohputz vorzusehen und abzurechnen. Die die Minimalinstallation für Elektro, Sanitär und dgl. übersteigenden Wünsche des Bewerbers, sind diesem jeweils gesondert zu verrechnen.

c) Die Aufteilung der nach Miteigentumsanteilen zu tragenden Kosten ist nach den endgültig festgesetzten Nutzwertanteilen abzurechnen. In diesem Punkt sind lediglich die Baukosten, nicht jedoch die Erwerbskosten für das Objekt vom Bund enthalten."

Die Erstbeklagte, vertreten durch den Drittbeklagten, erklärte sich mit Schreiben vom 26. August 1983 mit dem Inhalt dieses Schreibens der klagenden Partei vom 12. Juli 1983 einverstanden. Mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 5. Juli/23. August 1984 kauften die klagende Partei und die erstbeklagte Gesellschaft von der Republik Österreich die Liegenschaft EZ 54 des Grundbuches 92105 Feldkirch, und zwar die Klägerin zu 313/430 Anteilen und die Erstbeklagte zu 117/430 Anteilen. Dieser Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag hat unter anderem folgenden Inhalt:

"XIII.

Die Käuferinnen vereinbaren untereinander zur Bezahlung der unter Punkt III angeführten Kaufpreisteilbeträge und zur Durchführung der Generalsanierung an dem auf der Kaufliegenschaft stehenden Gebäude folgendes:

.........

6) Für die Tragung der Kosten der Generalsanierung wird grundsätzlich die Tragung der Kosten nach dem WEG vereinbart, dh., daß diejenigen Kosten, die die gemeinschaftlichen Teile der Liegenschaft betreffen, entsprechend den Miteigentumsanteilen gemäß Punkt VII, Spalte 6, getragen werden.

A) Dazu zählen insbesonders:

Die gesamten Baukosten ohne Bauverwaltungskosten

betragen S 9,131.820,--

davon entfallen auf die Wohnungen zu

Lasten der gemeinnützigen

Baugenossenschaft S 3,787.230,--

sodaß dieser Betrag bei der Berechnung

zu Lasten der Erstbeklagten entfällt.

Die Baukosten für die gemeinsame

Berechnung nach Nutzwertanteilen

beträgt daher S 5,344.590,--

27,2093 % hievon S 1,454.225,78

zuzüglich Anschlußgebühren der

Stadtwerke zur vollen Verrechnung S 15.232,09

3 % Bauverwaltungskosten S 41.277,75

S 1,510.736,62

plus 20 % Mehrwertsteuer für

Wohnungseigentum S 302.147,38

zusammen S 1,812.884,--

Die klagende Partei setzte für die Überweisung einen Termin bis 28. Februar 1986 und legte diesem Schreiben eine Aufstellung über die anteiligen Kosten für den Umbau bei.

Die Höhe dieser Rechnung überraschte die Beklagten. Sie antworteten mit Schreiben vom 12. Februar 1986, daß die Abrechnung so nicht überprüft werden könne, daß ein Vergleich mit den geplanten Kosten eine Überschreitung um mehr als 100 % für den Anteil der Erstbeklagten ergebe und daß es zu den Pflichten des Bauführers gehöre, die Bauherrin hinsichtlich Kostenüberschreitungen, die über das normale Maß hinausgehen, rechtzeitig zu informieren. Beigelegt wurde diesem Schreiben eine Aufstellung mit handschriftlichem Vermerk "April 1984", deren Herkunft nicht bekannt ist, und die die Nettokosten für die Erstbeklagte in Höhe von S 667.716,-- für die Sanierung ausweist. Hierauf antwortete die klagende Partei mit Schreiben vom 7. März 1986, daß die angeführte Kostenaufstellung über die geschätzten Umbaukosten nicht von ihr stamme und ihr auch nicht aktenkundig sei. Sie sei selbstverständlich bereit, den Beklagten Einsicht in die Unterlagen zu gewähren und ein klärendes Gespräch zu führen. So kam es zur Besprechung am 26. April 1986 bei der klagenden Partei, an welcher Hofrat Dipl.Ing. Josef B*** als Obmann, Dr. Richard C*** als ObmannStellvertreter, Baurat Dipl.Ing. Friedrich K*** als Aufsichtsratsmitglied, Baumeister Hubert B*** als örtlicher Bauleiter, die Angestellten der klagenden Partei Franz G*** und Arthur K***, sowie für die Erstbeklagte Dietrich G***, Ing. Oskar G*** und Arch. G*** teilnahmen. Der Drittbeklagte nahm an dieser Besprechung als Vertreter für die Erstbeklagte teil. Dazu nahm er Arch. G*** als Berater für den baulichen Teil und seinen Vater als Unterstützung mit. Dabei wurde die Endabrechnung besprochen. Seitens der Beklagten wurde an der Richtigkeit der Höhe der einzelnen Rechnungen nicht gezweifelt; die Beklagten waren lediglich mit dem Verteilungsschlüssel nicht einverstanden. Da sie die richtige Zuteilung der Kosten bezweifelten, erklärte Dr. C*** das Wesen des WEG. Nach Erläuterungen der entsprechenden Bestimmungen erklärten die für die Erstbeklagte Anwesenden, daß sie mit der Abrechnung vom 17. Jänner 1986 sowohl der Höhe als auch der Verteilung nach einverstanden wären und daher einen Betrag von S 1,812.884,-- anerkennen würden. Die Zahlungstermine der klagenden Partei könnten allerdings nicht eingehalten werden, da aufgrund der neuen Situation Gespräche mit der Bank geführt werden müßten. Die klagende Partei hob deshalb die im Schreiben vom 17. Jänner 1986 gesetzten Fristen auf und vereinbarte mit den Beklagten, daß schriftliche Vorschläge über die Zahlungsmodalität bekanntzugeben seien. Das Protokoll über diese Besprechung wurde von Arthur K*** drei Tage nach der Sitzung aufgrund seiner laufenden Mitschrift angefertigt und mit Schreiben vom 14. Mai 1986 den Beklagten mit dem Ersuchen übermittelt, bezüglich der Zahlungsmodalitäten bis Ende Mai schriftlich Vorschläge bekannt zu geben.

Im Rahmen der Beweiswürdigung stellte das Erstgericht noch folgenden weiteren Inhalt der Protokollübertragung fest:

"Nach Aufklärung bzw. Abklärung der technischen Unklarheiten seitens der Techniker und aufgrund der rechtlichen Erläuterungen, wird von der Firma S*** die vorliegende Abrechnung und die sich ergebenden, auf sie entfallenden Kosten im Sinne des Schreibens vom 17. Jänner 1986 ausdrücklich anerkannt." In diesem Protokoll ist auch noch angeführt, daß über Zahlungsmodalitäten gesprochen wurde. Mit Schreiben vom 30. Mai 1986 teilte die Erstbeklagte der klagenden Partei mit, daß die von der "Firma S***" anwesenden Herrn weder mündlich noch schriftlich sich bereit erklärt hätten, den angeforderten Betrag von S 1,812.884,-- anzuerkennen. Die Besprechung sei lediglich als klärendes Gespräch verstanden worden. Auch das Studium des den Beklagten zur Verfügung gestellten WEG 1975 habe keine konkreten Angaben gezeigt, was die gemeinsamen Räume nunmehr seien. Es werde deshalb vorgeschlagen, daß nochmals die Baukostenabrechnung im Detail durchgegangen werde. Mit Schreiben vom 16. Juni 1986 antwortete die klagende Partei:

"Ihr Schreiben vom 30. Mai 1986, eingelangt am 2. Juni 1986, und dessen Inhalt wurde bei der letzten Sitzung des Vorstandes behandelt. Sein Inhalt ist uns unverständlich und wir müssen diesen - insbesondere ihre Ausführungen "daß die von der Firma S*** anwesenden Herrn sich weder mündlich noch schriftlich bereit erklärt haben, den angeforderten Betrag von S 1,812.884,-- anzuerkennen" aufs Entschiedenste zurückweisen. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist sachlich unrichtig." Weiters wurde darauf hingewiesen, daß vielmehr nach längerer Diskussion von den Beklagten zum Ausdruck gebracht worden sei, sie würden dem Grunde nach die Abrechnung für richtig befinden und deren ziffernmäßige Richtigkeit außer Streit stellen, aber in technischer Hinsicht würden für die Beklagten noch Unklarheiten bestehen. In diesem Schreiben wurde noch folgendes ausgeführt: In der Folge habe dann auch eine Besprechung zwischen den Technikern beider Seiten stattgefunden und sei "nach dieser klärenden Besprechung" gemeinsam die Sitzung weitergeführt und "Ihrerseits" erklärt worden, daß die von "Ihnen" vorgebrachten technischen Fragen aufgeklärt worden seien. Herr Ing. O. G*** sen. habe noch den Wunsch vorgebracht, daß der in dem seinerzeitigen Schreiben der klagenden Partei vom 17. Jänner angeführte Zahlungstermin vorerst ausgesetzt werde, da er noch mit seiner Bank die möglichen Zahlungsmodalitäten besprechen wolle und der klagenden Partei dann unverzüglich schriftlich seine Zahlungsvorschläge übermitteln werde. Damit sei die klagende Partei einverstanden gewesen und hätte nur betont, daß diese Mitteilung innerhalb angemessener Frist erfolgen solle. Obwohl in der vorangeführten Sitzung die Angelegenheit einvernehmlich geregelt worden sei, sei die klagende Partei entgegenkommenderweise bereit, dem Vorschlag im Schreiben vom 30. Mai 1986 zu entsprechen und in "kleinerem Kreis" noch unklare Details der Baukostenabrechnung abzusprechen. Es fand dann tatsächlich ein weiteres Gespräch zwischen den Streitteilen am 4. Juli 1986 statt, wobei die Beklagten nochmals die Rechnungen durchsahen. Bei dieser Besprechung wurde kein neuerliches Anerkenntnis abgegeben. Danach übermittelten die Beklagten der klagenden Partei am 10. Juli 1986 eine neue Abrechnung, wonach sie nur einen Betrag von S 752.741,47 zu bezahlen hätten. Diesen Betrag haben die Beklagten aber erst am 28. Jänner 1987 bezahlt. Mit der am 30. Dezember 1986 erhobenen Klage begehrte die klagende Partei von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die Zahlung von S 1,812.884 sA. Nach Einschränkung des Klagebegehrens infolge Zahlung von S 752.000,-- auf den Betrag von S 1,060.884,-- sA und Fällung eines Teilanerkenntnisurteiles über den Betrag von S 450.000,-- (30. März 1987) sowie einer Modifizierung des Zinsenbegehrens wegen zweier auf Grund des Teilanerkenntnisurteiles erbrachter Zahlungen von S 270.000,-- und S 130.000,-- schränkte die klagende Partei das Klagebegehren im Hinblick auf eine Zahlung der Stadt Feldkirch für die Fassadenerneuerung von S 100.000,-- um den auf die Erstbeklagte entfallenden Anteil von S 27.200,-- auf letztlich S 583.684,-- samt 8,5 % stufenweisen Zinsen zuzüglich 20 % Umsatzsteuer ein. Mit dem Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag sei vereinbart worden, daß die Kosten der Generalsanierung des auf der erworbenen Liegenschaft vorhanden gewesenen Hauses in Ansehung der gemeinschaftlichen Teile nach dem WEG, also nach Miteigentumsanteilen zu tragen seien. Wenngleich die erstbeklagte Partei vorerst einen gewissen Betrag an von ihr zu tragenden Sanierungskosten angeführt habe, so sei doch später Einvernehmen dahin erzielt worden, daß dieser Betrag "außer Betracht" bleibe. Eine Kostenschätzung für die Sanierung sei seitens der klagenden Partei nie erfolgt; eine solche sei auch bei der Revitalisierung eines Altbaues technisch auch gar nicht möglich. Die klagende Partei habe die Generalsanierung durchführen lassen und entsprechend der getroffenen Vereinbarung der Erstbeklagten den Betrag von S 1,812.864,-- inklusive 20 % Umsatzsteuer in Rechnung gestellt. Dabei sei nur der Anteil der Erstbeklagten an den Kosten der Sanierung der allgemeinen Teile des Hauses berücksichtigt worden. Die Erstbeklagte habe zwar die Rechnung zunächst nicht, wohl aber bei einer folgenden Besprechung am 26. April 1986 ausdrücklich anerkannt und um eine Modifizierung der Zahlungsfristen wegen notwendiger Gespräche mit ihrer Bank ersucht. Später sei dann überraschend nur noch ein Teilbetrag von S 752.741,47 anerkannt, aber ebenfalls nicht bezahlt worden. Dieser Betrag gehe auf eine eigene Abrechnung der Erstbeklagten zurück, in der alle Teilrechnungen, die in der Abrechnung der klagenden Partei enthalten seien, ebenfalls aufschienen; in der Abrechnung der Erstbeklagten sei lediglich eine andere Aufteilung vorgenommen worden, sodaß zumindest von einem Anerkenntnis der Höhe der einzelnen Teilrechnungen und jedenfalls von einer ordentlichen Abrechnung seitens der klagenden Partei, die Fälligkeit bewirke, auszugehen sei. Die Haftung der Zweit- bis Viertbeklagten ergäbe sich aus deren Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafter der erstbeklagten Partei.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens.

Die in ihrem Schreiben vom 3. Februar 1983 angeführten anteiligen Sanierungskosten in Höhe von S 282.010,-- die auf eine Kostenschätzung durch einen Sachbearbeiter der Stadt Feldkirch zurückgingen, hätten wohl später einvernehmlich "außer Betracht" bleiben sollen. Aufgrund dieses Schreibens habe aber der klagenden Partei immerhin klar sein müssen, daß ein Betrag in dieser Größenordnung Grundlage der Rentabilitätsberechnung der Erstbeklagten gewesen sei. Die klagende Partei hätte daher bereits eine vorvertragliche entsprechende Aufklärungspflicht über die zu erwartenden wesentlich höheren Sanierungskosten gehabt, da sie über sachverständige Organe verfüge; sie hätte darüberhinaus nach Treu und Glauben auch während der Bauarbeiten die Pflicht gehabt, die Erstbeklagte vor der zu erwartenden erheblichen Überschreitung des Kostenrahmens zu warnen. Die in der Abrechnung vom 13. Jänner 1986 ausgewiesenen Beträge seien überhöht. Bei Vergabe der Aufträge im Rahmen der von der klagenden Partei allein übernommenen Sanierung habe diese offenbar nicht die nötige Sorgfalt walten lassen und daher eine Verletzung der Schutzpflicht nach § 1169 ABGB zu verantworten. Ursprünglich seien die gesamten Sanierungskosten von der Stadt Feldkirch mit ca. S 6,000.000,-- eingeschätzt worden; da sie sich nun auf ca. S 9,000.000,-- beliefen, also um ca. 50 % gestiegen seien, könnte auch der die Erstbeklagte treffende Anteil nur in diesem Ausmaß gegenüber den ursprünglich geschätzten (also wohl: S 282.010,--) gestiegen sein. In der Rechnung vom 13. Jänner 1986 seien vor allem Arbeiten an Teilen des Hauses enthalten, die nach einer am 4. Juli 1986 zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung darüber, welche Teile des Hauses als in gemeinsamer Nutzung stehend anzusehen seien, nicht allgemeine Teile des Hauses seien. Ein Anerkenntnis sei seitens der beklagten Parteien nie abgegeben worden. Die Klagsforderung sei auch nicht fällig, weil einerseits keine ordnungsgemäße überprüfbare Rechnungslegung erfolgt sei (weil die klagende Partei von den Professionisten keine Rechnungen getrennt nach Arbeiten an gemeinsamen Teilen und nach Arbeiten an in Sondernutzung stehenden Teilen des Hauses verlangt habe); und weil andererseits noch weitere Förderungszuschüsse zu erwarten seien, also überhaupt noch nicht endgültig abgerechnet werden könne. Überdies könne eine Verurteilung der Beklagten nicht zur ungeteilten Hand erfolgen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Rechtlich beurteilte es den bereits wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß ein konstitutives Anerkenntnis der erstbeklagten Partei vorliege, den gegenständlichen Rechnungsbetrag zu bezahlen. Nachdem Grund und Höhe der Rechnung zunächst strittig gewesen seien, habe aufgrund der Erklärung des Drittbeklagten als Vertreter der Erstbeklagten die klagende Partei keinen Zweifel daran hegen können, daß der vorerst strittige Betrag nun anerkannt werde. Aus diesem Rechtsgrund bestehe daher das Klagebegehren zu Recht. Die Rechnung der klagenden Partei vom 17. Jänner 1986 sei aber auch richtig. Sie enthalte nur Kosten, die aus Arbeiten an den gemeinschaftlichen Teilen der Liegenschaften entstanden seien und für die daher die Erstbeklagte entsprechend ihrem Miteigentumsanteil hafte. Zwischen den Streitteilen habe kein Werkvertragsverhältnis bestanden, die Bestimmung des § 1169 ABGB könne daher nicht zur Beurteilung allfälliger Pflichten der klagenden Partei herangezogen werden. Auch sei nie ein Kostenvoranschlag erstellt worden. Daß allenfalls die Beklagten bei Vertragsabschluß nicht mit so hohen Sanierungskosten gerechnet hätten, sei irrelevant, zumal eine Irrtumsanfechtung nicht vorgenommen worden sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der beklagten Parteien keine Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Würdigung der aufgenommenen Beweise und erachtete von dieser Sachverhaltsgrundlage ausgehend auch die Rechtsrüge als unbegründet, in der die beklagten Parteien einerseits die Ansicht des Erstgerichtes bekämpften, es liege ein konstitutives Anerkenntnis vor, andererseits aber auch darzulegen versuchten, daß zwischen der Erstbeklagten und der klagenden Partei ein Werkvertrag vorgelegen habe, da die klagende Partei als Unternehmer der Erstbeklagten das Eigentum an den Anteilen der Liegenschaft verbunden mit Wohnungseigentum zu verschaffen gehabt habe, wovon die Sanierungsarbeiten mitumfaßt gewesen seien. Als Werkunternehmer hätte die klagende Partei die Verpflichtung gehabt, die zu erwartenden Sanierungskosten mitzuteilen und eine Überschreitung des die Erstbeklagte daran treffenden Anteils (S 280.010,--) unverzüglich anzuzeigen, weil erkennbar gewesen sei, daß diese Summe für die Erstbeklagte für den Kauf des Objekts mitentscheidend gewesen sei.

Bei der Erledigung dieser Rechtsrüge der beklagten Parteien ging das Berufungsgericht davon aus, daß das Vorbringen im Zusammenhang mit dem angeblichen Bestehen eines Werkvertrages nur dann von Bedeutung sei, wenn kein konstitutives Anerkenntnis vorläge. Nach Ansicht der Berufungswerber liege ein solches deshalb nicht vor, weil keine Annahme der Anerkenntniserklärung durch die klagende Partei festgestellt sei; weil keine vollständige Einigung erzielt worden sei, da ja bezüglich der Zahlungsmodalitäten keine Einigung gegeben sei und weil eine bloße Willenserklärung (gemeint wohl: Wissenserklärung) der Beklagten vorgelegen habe, mit welcher keine Rechtsfolgen herbeigeführt werden wollten. Im Zusammenhang damit werde gerügt, daß keine Feststellungen zum Parteiwillen getroffen worden seien und daß auch die beiderseitigen Interessenlagen und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses nicht festgestellt worden sei. Zu diesen Ausführungen nahm das Berufungsgericht wie folgt Stellung:

Nach Lehre und Rechtsprechung (Ehrenzweig2 I/1, 360 f; Ertl in Rummel-Kommentar, Rz 6 und 7 zu § 1380; Harrer in Schwimann, Praxis-Kommentar, Rz 2 und 6 zu § 1375 ABGB; SZ 48/41, SZ 45/20, SZ 51/176; JBl 1980, 39) sei das konstitutive Anerkenntnis eine Willenserklärung, die dadurch zustande komme, daß der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behaupte und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitige, daß er das Recht zugäbe. Es setze somit die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Das konstitutive Anerkenntnis gehöre daher zu den Feststellungsverträgen, habe hilfsweise rechtsgestaltende Wirkung und sei dem Vergleich nahe verwandt. Ein deklaratives Anerkenntnis hingegen stelle kein Leistungsversprechen, sondern eine Wissenserklärung und damit ein widerlegbares Beweismittel dar. Ob das eine oder das andere vorliege, sei durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln, wobei nicht am Wortlaut der Erklärung zu haften, sondern deren Sinn zu erforschen sei. Bei Meinungsverschiedenheiten über die Bedeutung eines Ausdruckes sei nicht maßgebend, wie ihn der Erklärende verstanden habe, sondern wie ihn der Empfänger der Erklärung bei objektiver Betrachtung seines Sinngehaltes habe verstehen müssen. Maßgeblich seien vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses (Ertl, aaO Rz 7; JBl 1980, 39).

Als Feststellungsvertrag setze das konstitutive Anerkenntnis eine Annahme der entsprechenden Anerkenntniserklärung durch die klagende Partei voraus. Es könne aber kein Zweifel daran bestehen, daß eine solche Annahme auch erfolgt sei. Zunächst wäre eine ausdrückliche weitere Annahme schon deshalb nicht erforderlich, weil ja die klagende Partei im vorhinein genau das bereits gefordert gehabt hätte, was von der Erstbeklagten am 26. April 1986 anerkannt worden sei. Kein Zweifel könne aber auch bestehen, daß das Schreiben der klagenden Partei vom 14. Mai 1986 mit Übersendung des Protokolls über die Besprechung vom 26. April 1986 eine Erklärung der Annahme des Anerkenntnisses darstelle. Auch die am Ende der Besprechung vom 26. April 1986 geführte Diskussion über die Zahlungsmodalitäten müsse wohl als schlüssige Annahme des vorangegangenen Anerkenntnisses angesehen werden. Ein Vertrag in diesem Sinne sei also zweifellos geschlossen worden. Daß der so geschlossene Vertrag keine Einigung bezüglich der Zahlungsmodalitäten enthalten habe, bewirke nicht, daß er ungültig wäre. Der Anerkenntnisvertrag müsse nämlich auch ohne Einigung über die Zahlungsmodalitäten als ausreichend bestimmt im Sinne des § 869 ABGB angesehen werden, sodaß er die grundsätzliche Zahlungsverpflichtung der erstbeklagten Partei habe bewirken können. Eine Unvollständigkeit des Geschäfts liege nämlich nur dann vor, wenn Hauptpunkte offenblieben (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 869 ABGB; Koziol-Welser, Grundriß8 I, 104). Was als Hauptpunkt anzusehen sei, richtet sich primär nach der Parteienauffassung und, wenn diese nicht feststellbar sei, nach objektiven Kriterien (SZ 44/73; JBl 1978, 424). Die vom Vertrag nicht geregelten Punkte, soweit es sich nicht um notwendige Hauptpunkte handle, seien mittels dispositiven Rechts zu entscheiden (Rummel, aaO, mwN). Daß im gegenständlichen Fall nach dem Parteiwillen die Einigung über die Zahlungsmodalitäten ein Hauptpunkt des Anerkenntnisvertrages gewesen wäre, könne nicht gesagt werden. Eine ausdrückliche Erklärung, daß die Abrechnung der klagenden Partei von der Erstbeklagten nur akzeptiert werde, wenn eine Einigung über andere Zahlungsmodalitäten gefunden werde, sei nicht abgegeben worden. Ohne ausdrückliche solche Erklärung müsse nach Treu und Glauben und der redlichen Verkehrsanschauung (§ 914 ABGB) davon ausgegangen werden, daß die Zahlungsmodalität Nebenbestandteil des Vertrages hätte sein sollen, sodaß die fehlende Einigung hierüber nichts anderes als den Rückgriff auf die Dispositivnorm des § 904 ABGB bewirken könne, wonach dann, wenn keine gewisse Zeit für die Erfüllung eines Vertrages bestimmt wurde, der Gläubiger sogleich, nämlich ohne unnötigen Aufschub fordern könne. Im übrigen habe dies die klagende Partei ohnehin nicht getan. Sie habe vielmehr, ihrer am 26. April 1986 abgegebenen Erklärung durchaus entsprechend, Entgegenkommen in der Frage des Zahlungszieles gezeigt, indem sie vom 28. Februar 1986, dem ursprünglichen Fälligstellungszeitpunkt abgegangen sei und nun auch im Prozeß die Fälligkeit erst ab 7. September 1986 angenommen habe. Was nun schließlich die Abgrenzung zwischen deklarativem und konstitutivem Anerkenntnis angehe, sei nach dem oben ausgeführten zwar richtig, daß dies vom Parteiwillen abhänge, freilich nur insoweit, als diesem nach der auch hier geltenden Vertrauenstheorie Bedeutung zukomme. Der Parteiwille auf Seiten der klagenden Partei stehe zweifellos fest: Ihr sei es darum gegangen, von der Erstbeklagten zu erreichen, daß ihre Abrechnung voll anerkannt - und bezahlt - werde. Eine Erhebung des Parteiwillens auf Seiten der Erstbeklagten durch Befragung des Drittbeklagten, der als ihr Vertreter bei der Besprechung am 26. April 1986 aufgetreten sei, habe unterbleiben können, da die erstbeklagte Partei ja behaupte, überhaupt kein Anerkenntnis abgegeben zu haben. Eine wahrheitsgemäße Aussage dazu, ob sie bei dem trotzdem angenommenen Anerkenntnis die Absicht gehabt habe, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen, könne daher nicht erwartet werden. Eine ausdrückliche Erklärung dazu sei durch das Erstgericht auch nicht festgestellt worden; eine solche sei auch nach den Verfahrensergebnissen nicht abgegeben worden. Es komme daher darauf an, ob die vom Erstgericht festgestellte Anerkenntniserklärung in Anbetracht der Umstände, unter denen sie abgegeben worden sei, schlüssig (§ 863 ABGB) dahin zu verstehen sei, daß unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung habe geschaffen werden sollen. Hiefür seien zwar die beiderseitigen Interessenlagen und die allgemeine Verkehrsauffassung durchaus von Bedeutung, doch bedürfe es zur rechtlichen Beurteilung der Frage, ob im gegenständlichen Fall ein konstitutives Anerkenntnis vorgelegen sei, keiner zusätzlichen Feststellungen. Die Interessenslagen beider Seiten ließen sich nämlich aus den Feststellungen des Erstgerichts zur Gänze ableiten:

e klagende Partei habe naturgemäß, wie bereits ausgeführt, das Interesse gehabt, daß ihre Abrechnung anerkannt und schließlich bezahlt werde. Die erstbeklagte Partei habe ebenso naturgemäß das Interesse gehabt, nicht den vollen Abrechnungsbetrag zahlen zu müssen, also nach Möglichkeit Fehlerhaftigkeiten der Abrechnung aufzeigen zu können. Diese Interessenslagen seien sogar vor der Besprechung vom 26. April 1986 schriftlich jeweils dokumentiert worden; von der klagenden Partei durch ihre Abrechnung vom 17. Jänner 1986 samt Zahlungsaufforderung, von der Erstbeklagten durch ihr Antwortschreiben vom 12. Februar 1986. Diese Interessenslagen seien auch nach dem festgestellten Ablauf der Besprechung vom 26. April 1986 eingangs zur Sprache gekommen. Nach dem ganzen Verhalten der erstbeklagten Partei bzw. ihres Vertreters, des Drittbeklagten, habe, wenn nicht die Höhe der einzelnen Professionistenrechnungen, dann doch jedenfalls die Art der Aufteilung dieser Rechnungen auf die Miteigentümer, also vor allem auf die erstbeklagte Partei, als strittig, das Bestehen der von der klagenden Partei ernstlich behaupteten Forderung als von der Erstbeklagten durchaus in Zweifel gezogen betrachtet werden müssen. Wenn nun in dieser Situation nach entsprechenden Erläuterungen der Techniker einerseits und des Vorstandsmitgliedes Dr. C*** (über das WEG) andererseits die für die Erstbeklagte Anwesenden erklärt hätten, mit der Abrechnung vom 17. Jänner 1986 sowohl der Höhe als auch der Verteilung nach einverstanden zu sein und daher den Betrag von S 1,812.884,-- anzuerkennen, habe eine solche Erklärung nach allgemeiner Verkehrsauffassung von der klagenden Partei nur dahingehend verstanden werden können, daß die Erstbeklagte die ihrerseits bestandenen Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes beseitigen wolle, indem sie das Recht zugebe. Da es, selbst wenn die wahre Absicht auf Seiten der Erstbeklagten nicht dahin gegangen sein sollte, nicht auf die wahre Absicht, sondern auf eben den Eindruck ankomme, den der andere aus diesem Verhalten habe haben müssen (EvBl 1981/122), liege damit ein konstitutives Anerkenntnis vor. Selbst wenn im übrigen diese Erklärung nicht vom Drittbeklagten als dem eigentlichen Vertreter der Erstbeklagten abgegeben worden sein sollte, sondern von seinem Vater, ändere dies am Gesamteindruck, den die klagende Partei von dieser Erklärung habe empfangen müssen, nichts: Der Drittbeklagte habe bei dieser Besprechung Erklärungen seines Vaters, den er zur Beratung mitgenommen hätte geduldet. Wenn eine solche Erklärung dem Sinn nach Rechtsfolgen für die erstbeklagte Partei nach sich habe ziehen müssen und der Drittbeklagte ihr nicht erkennbar entgegengetreten sei, habe die klagende Partei eine solche Erklärung als vom Drittbeklagten gebilligte Erklärung namens der erstbeklagten Partei ansehen müssen. Da somit auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes von einem konstitutiven Anerkenntnis der erstbeklagten Partei auszugehen sei, sei auf die weiteren Ausführungen der Rechtsrüge nicht mehr Bedacht zu nehmen. Das konstitutive Anerkenntnis begründe ja eine neue rechtsgeschäftliche Verpflichtung, die unabhängig von der ursprünglichen sei. Die Haftung der zweit- bis viertbeklagten Parteien aufgrund des für die erstbeklagte Partei wirksamen konstitutiven Anerkenntnisses ergäbe sich aus § 128 HGB. Obwohl die Berufung die Verurteilung aller vier Beklagten zur ungeteilten Hand nicht mehr bekämpfe, sei im Hinblick auf die in erster Instanz dagegen erhobene Einwendung darauf hingewiesen, daß zwar zwischen Gesellschaft (Erstbeklagter) und Gesellschafter (Zweit- bis Viertbeklagten) keine Gesamtschuld bestehe (SZ 46/122) und die OHG und ihre Gesellschafter keine einheitliche Streitpartei bilde (GesRZ 1982, 164 mwN) und somit durchaus verschiedene Entscheidungen gegen Gesellschaft und Gesellschafter in Betracht kämen (SZ 32/95; Koppensteiner in Straube, HGB, Rz 6 zu § 128 HGB), daß dies aber bei der gegenständlichen Geldschuld die Verurteilung aller vier Beklagten zur ungeteilten Hand nicht ausschließe; sowohl die Gesellschaft, als auch die Gesellschafter seien zur Erfüllung der Verbindlichkeit der OHG voll verpflichtet; die Erfüllung durch einen Gesellschafter tilge auch die Verbindlichkeit der Gesellschaft und umgekehrt (Koppensteiner, aaO, Rz 5).

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der beklagten Parteien, aus den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO, mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; hilfsweise wird ein Abänderungsantrag im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens gestellt. Die klagende Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist im Hinblick auf den Wert des Streitgegenstandes zulässig, aber nicht berechtigt.

In ihrer Rechtsrüge lassen die Revisionswerber die zutreffenden

Ausführungen der Vorinstanzen über das Wesen des konstitutiven

(echten) Anerkenntnisses als Feststellungsvertrag unbekämpft, sie

wenden sich im Zusammenhang mit diesem vom Berufungsgericht allein

schon als tragend erkannten Klagegrund vielmehr nur gegen die

Ansicht der Vorinstanzen, es sei hier ein solcher

Feststellungsvertrag zustande gekommen. Das Berufungsgericht habe

mit Recht einschränkend bemerkt, daß eine Einigung nur in den

Hauptpunkten, nämlich der Höhe der Rechnungen einerseits und der

Aufteilung der Rechnungsbeträge auf die einzelnen Miteigentümer

anderseits erfolgt sei. Die Zahlungsweise und der Zahlungstermin

seien dabei offen gelassen worden. Es stehe jedoch fest, daß zu

einem konstitutiven Anerkenntnis zur Anerkennung eines neuen

Rechtsgrundes, abgesehen vom strittigen Rechtsgrund auch eine

Einigung über den Zahlungstermin getroffen werden müsse. Das

Entscheidende des konstitutiven Anerkenntnisses sei ja der

Verpflichtungswille, den neuen Rechtsgrund anzuerkennen und vor

allem auch zu erfüllen. Es sei nicht zu übersehen, daß am

4. Juli 1986, also nach dem 26. April 1986 noch ein weiteres

Gespräch stattgefunden habe, dabei die Beklagten die Rechnungen

nochmals durchgesehen hätten, ein Anerkenntnis nicht abgegeben,

vielmehr eine neue Abrechnung mit dem Betrag von S 752.741,47 an die

klagende Partei übergeben worden sei. Daraus ergäbe sich, daß ein

konstitutives Anerkenntnis der erstbeklagten Partei nicht vorliege.

Da das Berufungsgericht auch erkennen ließe, daß die

Finanzierungsschwierigkeiten auf Seiten der "beklagten Partei" eine

Rolle für das Anerkenntnis spielten, könne nicht gesagt werden, die

Bezahlung bzw. die Zahlungsfrist wäre nur ein Nebenpunkt gewesen.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Das Zustandekommen eines konstitutiven Anerkenntnisses setzt als

zweiseitiges Rechtsgeschäft jedenfalls voraus, daß von den

Vertragsteilen Willenseinigung über die wesentlichen Vertragspunkte