5Ob14/89 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H***,

Angestellter, Schmiedkreuzstraße 3/66, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Günther Stanonik, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Nora H***, Geschäftsfrau, Kranebitter Allee 88, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Michael Leuprecht, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 371.647,57 S s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 5.September 1988, GZ 1 R 52,56/88-33, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 14.Dezember 1987, GZ 6 Cg 358/86-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

1.) Insoweit die Revision sich gegen die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen richtet, wird sie zurückgewiesen.

2.) Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei Nora H*** ist schuldig, der klagenden Partei die mit 13.602,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.267,10 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bis Oktober 1983 Wohnungseigentümer in Ansehung der Wohnungen top. Nr. 3 und 7 in dem auf der Liegenschaft EZ 558 KG Stadt Salzburg, Abteilung Froschheim befindlichen Haus Salzburg, St. Julien-Straße 3 und 4. Mit Kaufverträgen vom 3. Oktober 1983 verkaufte der Kläger die Wohnung top. Nr. 3 an Martin H*** und die Wohnung top. Nr. 7 an dessen Mutter, Nora H*** um den Kaufpreis von je 1,1 Mill. S. Martin H*** behielt einen Kaufpreisrest von 240.565,66 S und Nora H*** einen solchen von 378.031,75 S zurück; dabei handelte es sich jeweils um die Eigenmittel eines Bauspardarlehens.

Mit zwei jeweils am 15.Juni 1984 erhobenen Klagen begehrte Josef H*** von Martin H*** den restlichen Kaufpreis von

240.565,66 S s.A. (6 Cg 358/86 des Landesgerichtes Salzburg) und von Nora H*** - nach Einschränkung des Klagebegehrens hinsichtlich des Betrages von 6.384,-- S (vom Kläger anerkannte Kosten der Behebung von Mängel der Wohnungen, die anläßlich der Übergabe von den Beklagten gerügt worden waren; vgl AS 83) - die Bezahlung des Betrages von 371.647,57 S s.A. Die Beklagten hätten sich verpflichtet, den Gesamtkaufpreis an Rechtsanwalt Dr. Herbert Pflanzl als Vertragsverfasser zu bezahlen; sie hätten jedoch vereinbarungswidrig die Eigenmittel zurückbehalten. Die Begründung für ihre Zahlungsverweigerung, die E***-B*** GesmbH habe behauptet, die beiden Wohnungen vom Kläger erworben zu haben, träfe nicht zu; der Kläger habe zwar Verkaufsgespräche mit der genannten Gesellschaft geführt, es sei jedoch zu keinem Vertragsabschluß gekommen. Er habe den Beklagten die Wohnungen am 1.Oktober 1983 übergeben, in deren ruhigem Besitz die Beklagten sich seither befänden. Bei Übergabe der Wohnungen hätten die Beklagten - von einem zerbrochenen Fensterglas abgesehen - keinerlei Einwendungen oder Beanstandungen erhoben. Im Kaufvertrag sei Schriftlichkeit für Nebenabreden vereinbart und ein Gewährleistungsausschluß vereinbart worden. Eine bestimmte Höhe der von den Beklagten zu übernehmenden Betriebskosten habe er diesen nicht zugesichert. Insoweit die Beklagten sich auf Irrtum über die Höhe der Betriebskosten beriefen, liege Verfristung bzw. Verjährung vor.

Die Beklagten beantragten in den in der Tagsatzung vom 23. Feber 1987 (6 Cg 358/86-18) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen die Abweisung der gegen sie gerichteten Klagebegehren. Die Restkaufpreise hätten sie nicht mehr ausbezahlt, weil sie gegen den Kläger die Klagsbeträge übersteigende Schadenersatzansprüche hätten. Der Kläger habe sich vertrags- und treuwidrig verhalten, weil er während der Verkaufsverhandlungen ihnen nicht mitgeteilt habe, daß er die Wohnungen bereits an die E***-B*** GesmbH verkauft oder mit dieser Gesellschaft Verkaufsgespräche geführt habe. Da ihnen der Rechtsvertreter der genannten Gesellschaft mitgeteilt habe, daß zwischen dem Kläger und der Gesellschaft über die Wohnungen bereits ein verbindlicher Kaufvertrag zustande gekommen sei und die Gesellschaft beabsichtige, eine Klage auf Herausgabe der Wohnung einzubringen, hätten sie wegen der damit verbundenen Unsicherheit die Wohnungen nicht einrichten können. Erst nach der im Frühjahr 1984 erfolgten Verständigung, daß die genannte Gesellschaft auf eine Herausgabe der Wohnung verzichte, hätten sie nach Erledigung der erforderlichen Vorarbeiten im September 1984 die Wohnung tatsächlich beziehen können. Weiters erklärten die Beklagten, der Klageforderung gegenüber bis zu deren Höhe Gegenforderungen aus Schadenersatzansprüchen aufrechnungsweise einzuwenden:

Der Kläger habe ihnen ausdrücklich Betriebskosten in der Höhe von 4.000 S zugesichert; die tatsächlichen Betriebskosten betrügen jedoch monatlich 6.750 S. Diesbezüglich habe sie der Kläger vorsätzlich in Irrtum geführt. Während Martin H*** diese Gegenforderung letztlich mit 137.500 S bezifferte (vgl 6 Cg 268/84, ON 3 und ON 25 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die von ihm allein erstattete Klagebeantwortung) wurde diese aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachte Gegenforderung von Nora H*** nicht weiter konkretisiert. (Im übrigen wurde der von ihr vor der Verbindung der beiden Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung erstattete Zwischenschriftsatz 6 Cg 333/86-18 in Ansehung des erstatteten Sachvorbringens zurückgewiesen, wobei von dieser Beklagten ein entsprechendes Sachvorbringen in der Folge nicht erstattet wurde.) 100.000 S forderten sie als Ersatz für nötigen Aufwand, um die beiden Bäder und Klosetts wieder in brauchbaren Zustand zu versetzen. Nach dem von Martin H*** allein erstatteten Vorbringen hätten sie erst nach dem Einzug entdeckt, daß der Kläger in den Bädern alle Halterungen für Etageren, Spiegel, Seifenbehälter und Klosettpapierhalterungen abmontiert und etwa 20 Bohrlöcher hinterlassen habe. Bezüglich der Klosettentlüftungen habe der Kläger erklärt, diese seien momentan an den elektrischen Strom nicht angeschlossen; tatsächlich hätten sie aber überhaupt nicht funktioniert. Eine weitere Gegenforderung in der Höhe von 131.000 S machte Martin H*** einredeweise geltend, weil die Beklagten entgegen der Zusicherung des Klägers etwa ein Jahr lang nicht in die Wohnung hätten einziehen können, aber dennoch Zinsen für die aufgebrauchten Kapitalien hätten bezahlen müssen. Ein Schade in der Höhe von 200.000 S sei weiters dadurch entstanden, daß sie rund ein Jahr lang eine Notwohnung im Alpenhotel in Innsbruck bewohnt hätten und fast ein Jahr hindurch ständig zwischen Salzburg und Innsbruck hätten pendeln müssen, wodurch ihnen Betriebskosten für diese Wohnung, Zinsaufwand und Fahrtkosten entstanden seien. Soweit die Gegenforderungen im Vermögen der Eltern Martin H*** entstanden seien, hätten die Eltern ihre Forderungen an ihn abgetreten. Hinsichtlich der vorsätzlichen Irreführung durch den Kläger führten die Beklagten noch aus, die übermäßige Höhe der Betriebskosten sei diesem sehr wohl bekannt gewesen, weil er als Sprecher der Wohnungseigentumsgemeinschaft in dieser Beziehung aufgetreten sei. Da die Wohnungen durch die überhöhten Betriebskosten wesentlich schlechter verkäuflich seien, hätten die Wohnungen eine gravierende Wertminderung erfahren.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung gegen Martin H*** mit 240.565,66 S und gegen Nora H*** mit 371.647,57 S als zu Recht bestehend, die von den Beklagten eingewendeten Gegenforderungen als nicht zu Recht bestehend und sprach daher dem Kläger die eingeklagten Beträge samt Anhang zu. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Der Kläger hatte schon seit mehreren Jahren die Absicht, die beiden durch eine Verbindungstreppe zu einer Großwohnung verbundenen Eigentumswohnungen zu verkaufen. In dem Gebäudekomplex St. Julien-Straße 3 und 4 betrieb die E***-B*** GesmbH (im folgenden E*** GesmbH genannt) ein Kino und ein Nachtlokal. Da der Kläger sich durch den Lärm belästigt fühlte, beabsichtigte die E*** GesmbH die Wohnungen zu erwerben. Nach Verkaufsgesprächen kam es am 18.August 1983 zur Übersendung eines von Rechtsanwalt Dr. Hartmut Ramsauer als Vertreter der genannten Gesellschaft errichteten Vertragsentwurfes an den damaligen Rechtsvertreter des Klägers, Dr. Herbert Pflanzl. Am 14.September 1983 teilte Dr. Pflanzl Dr. Ramsauer mit, daß kein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Zum Abschluß eines rechtswirksamen Kaufvertrages ist es nicht gekommen. Die im Jänner 1984 von der E*** GesmbH gegen den nunmehrigen Kläger erhobene Klage auf Herausgabe der beiden Wohnungen (6 Cg 29/84 des Landesgerichtes Salzburg) wurde rechtskräftig abgewiesen (Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 27. Mai 1986, 5 Ob 59/86, mit der der Revision der genannten GesmbH gegen das bestätigende Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 10.Jänner 1986, 4 R 334/85-22, nicht Folge gegeben wurde). Am 3.Mai 1983 erteilte die Gattin des Klägers in dessen Vollmachtsnamen der Immobilienkanzlei Dkfm. Johann Kirchsteiger einen Vermittlungsauftrag zum Verkauf der beiden Wohnungen. Die Höhe der monatlichen Betriebskosten gab sie dabei mit etwa 3.600 S bis 4.000 S einschließlich Fernheizung an. Hausverwalter war damals Albert Abele. Diesem Hausverwalter überwies der Kläger zu jener Zeit monatlich 4.467,10 S für Betriebskosten. Am 24. Mai 1983 bot die Immobilienkanzlei Kirchsteiger Gregor H***, der für die Kaufverhandlungen von den Beklagten bevollmächtigt war, die Wohnungen schriftlich zum Kauf an. Das monatliche Betriebskosten- und Heizkostenakonto wurde mit "ca. S 4.000,--" angegeben. Nach mehrfacher Besichtigung der Wohnungen entschlossen sich die Beklagten zum Kauf. Sie beauftragten Rechtsanwalt Dr. Herbert Pflanzl mit der Vrtragserrichtung. Die Kaufverträge wurden am 29.September 1983 von den Beklagten und am 3.Oktober 1983 vom Kläger unterfertigt. Die Verträge enthalten jeweils folgende wesentlichen Bestimmungen:

"Die Finanzierung des Kaufpreises von jeweils 1,1 Millionen Schilling erfolgt durch ein Raiffeisen-Bauspardarlehen, wobei der Kaufpreis bar und abzugsfrei zu bezahlen ist. Für den Fall des Zahlungsverzuges werden 11 % Zinsen per anno vereinbart .... Die Käufer erklären, vor Vertragsabschluß die gekauften Wohnungen eingehend in der Natur besichtigt zu haben, sodaß ihnen die Beschaffenheit aus eigener Wahrnehmung bekannt ist. Der Verkäufer haftet nicht für ein bestimmtes Flächenausmaß, für einen bestimmten Bau- oder Kulturzustand oder für bestimmte Eigenschaften. Für die Übernahme von Last und Gefahr sowie aller Besitzvorteile wird als Stichtag der 1.Oktober 1983 vereinbart und ausdrücklich ausgeführt, daß ab diesem Tag Last, Gefahr und Zufall sowie die vom Kaufgegenstand zu entrichtenden Betriebskosten und Abgaben auf die Käufer übergehen .... Für Nebenabreden wird verbindlich Schriftlichkeit vereinbart. Die Käufer verzichten ausdrücklich, den Kaufvertrag, aus welchen Gründen immer, anzufechten. Dies insbesondere auch im Hinblick auf die allgemeine Lage des Kaufgegenstandes, daß sich der Kaufgegenstand in einem Wohn- und Geschäftshaus befindet und daß im Hause die E***-Betriebe oder andere derartige Betriebe bzw. Betriebe überhaupt eingerichtet und geführt werden."

Bei der Besprechung des Vertrages wies der Vertragsverfasser Dr. Pflanzl darauf hin, daß es sich um eine gebrauchte Wohnung (Baujahr 1983) handle, bei welcher es keine Gewährleistung gäbe. Es wurden alle Vertragsbestimmungen auch mündlich mit den Streitteilen besprochen, insbesondere auch jene, daß alle Nebenabreden nur schriftlich Gültigkeit hätten.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages wußte der Kläger zwar auf Grund von Nachforderungen, daß die Betriebskosten für beide Wohnungen etwa 6.500 S monatlich betrugen. Es ist aber nicht erwiesen, daß der Kläger den Beklagten eine bestimmte Höhe der Betriebskosten zugesichert hätte. Am 7.Oktober 1983 teilte der Hausverwalter Abele Gregor H*** die monatlichen Akontierungen für die Betriebskosten der Wohnungen mit. Diese betrugen für die Wohnung top. Nr. 3 3.340,50 S und für die Wohnung top. Nr. 7 3.249,85 S. Am 14. Oktober 1983 bestätigte Gregor H*** den Erhalt dieses Schreibens; einen Einwand gegen die mitgeteilte Höhe der Betriebskosten erhob er jedoch nicht. Am 8.November 1983 teilte Dr. Hartmut Ramsauer in Vertretung der E*** GesmbH Gregor H*** mit, daß seine Mandantschaft mit mündlichem Kaufvertrag vom 14. September 1983 die Wohnungen top. Nr. 3 und 7 gekauft habe und beabsichtige, eine Klage auf Herausgabe der Wohnungen einzubringen. Werde dieser Klage stattgegeben, bestehe die Verpflichtung, die Wohnungen an die E*** GesmbH auch dann zu übertragen, wenn der Kaufpreis bereits bezahlt worden sei. Durch dieses Schreiben waren die Beklagten ziemlich verunsichert, zumal ihnen weder Dr. Pflanzl noch der in der Folge beigezogene Rechtsanwalt Dr. Helmut Rantner, Innsbruck, eine 100 %ige Garantie geben konnten, wie nun die Rechtslage wäre. Über Bemühen der Familie H*** verzichtete die E*** GesmbH mit Schreiben vom 27.März 1984 auf die Wohnungen auch für den Fall, daß sie im Rechtsstreit gegen den Kläger obsiegen sollte.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß eine ausdrückliche Zusage des Klägers über die Höhe der Betriebskosten nicht erfolgt sei. Der diesbezügliche Irrtumseinwand sei verjährt, eine listige Irreführung durch den Kläger nicht erwiesen. Die Beklagten hätten den Vertragsgegenstand eingehend besichtigt, dessen Beschaffenheit sei ihnen bekannt gewesen. Eine Haftung des Klägers für Mängel scheide daher aus. Sie hätten auch - da Schriftform vereinbart gewesen sei - keine schriftliche Mängelrüge erhoben. Für die weiteren behaupteten Schäden sei nicht der Kläger verantwortlich, weil er mit der E*** GesmbH keinen Kaufvertrag abgeschlossen, sondern die Wohnung am 1.Oktober 1983 an die Beklagten übergeben habe. Die Gegenforderungen bestünden daher nicht zu Recht, sodaß dem Kläger die Restkaufpreise zustünden. Das Gericht zweiter Instanz gab der von beiden Beklagten erhobenen Berufung keine Folge und sprach aus, daß gegen das in der Rechtssache des Klägers gegen Martin H*** ergangene Urteil die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Würdigung der aufgenommenen Beweise. Von diesem Sachverhalt ausgehend erachtete es auch die Rechtsrüge als nicht berechtigt.

Zu der von den Berufungswerbern aus dem Titel der Betriebskosten eingewendeten Gegenforderung von zuletzt 137.500 S erhobenen, in der Bekämpfung der Annahme der Verjährung des erhobenen Irrtumseinwandes gipfelnden Rechtsrüge nahm das Berufungsgericht wie folgt Stellung:

Da Martin H*** bereits in der Klagebeantwortung dazu ein konkretes Vorbringen erstattet habe, sei eine Verjährung dieses als Gegenforderung eingewendeten Anspruches Martin H*** nicht anzunehmen. Nora H*** hingegen habe zwar vorgebracht, der Kläger habe sie betreffend der Betriebskosten in Irrtum geführt, sie habe jedoch aus diesem Titel keine konkrete Gegenforderung eingewendet (ON 8 und 18 in 6 Cg 333/86 des Erstgerichtes). Auch wenn eine konkrete Zusage des Klägers über die Höhe der Betriebskosten nicht feststellbar gewesen sei, so entspreche es doch Lehre und Rechtsprechung, daß mit der Aufnahme geschäftlichen Kontakts auf Grund des Gesetzes ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Geschäftspartnern entstehe, das - unabhängig von einem später (nicht) zustandegekommenen Vertrag - Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten umfasse. Es bestehe insbesondere ein Verbot der Irreführung über vertragswesentliche Umstände (Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 14 f vor §§ 918 ff; Apathy in Schwimann, ABGB, Rz 2 zu § 874; Koziol-Welser I8 195 f; SZ 49/94; JBl 1980, 316 ua). Selbst wenn man deshalb eine Verpflichtung des Klägers bejahen müsse, die Beklagten über die wahre Höhe der Betriebskosten aufzuklären, weil ihm habe bewußt sein müssen, daß diese auf Grund seiner Angaben im Vermittlungsauftrag eine unrichtige Vorstellung davon haben konnten, sei damit für sie nichts gewonnen. Bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten habe der Schädiger ebenso wie bei Irreführung nur das negative Vertragsinteresse, den sogenannten Vertrauensschaden, zu ersetzen (Koziol-Welser aaO 197 f; Apathy aaO Rz 3 zu § 874; SZ 49/94; SZ 52/90), das sei jener Schade, der dadurch entstanden sei, daß der Geschädigte auf die Gültigkeit der rechtsgeschäftlichen Erklärung seines Partners oder eines Vertrages vertraut und dementsprechend seine Dispositionen getroffen habe und der ohne List oder Irreführung nicht eingetreten wäre (Rummel in Rummel KommABGB Rz 3 zu § 874; Koziol, Haftpflichtrecht I2 36; SZ 50/35; JBl 1980, 316 ua). Typische Vertrauensschäden seien nutzlose Aufwendungen oder die Versäumung anderer Abschlußgelegenheiten (Koziol-Welser aaO 198; SZ 50/35). Die Beklagten könnten aber nicht die Differenz zwischen zugesicherten (mangels Aufklärung durch den Kläger als richtig angenommenen) und tatsächlichen Betriebskosten als Schadenersatz beanspruchen. Ein solcher Anspruch, so gestellt zu werden, wie wenn ordentlich erfüllt worden wäre, stehe den Beklagten nicht zu. Nach Kenntnis der tatsächlichen Höhe der Betriebskosten hätten die Beklagten nur die Möglichkeit gehabt, den Vertrag anzufechten oder ihn aufrecht zu erhalten und den durch die Irreführung verursachten Schaden im obigen Sinne zu beanspruchen, sie hätten aber nicht, wie sie es begehrten den Vertrag aufrecht erhalten und sich vom Kläger laufend die Betriebskostendifferenz ersetzen lassen können (vgl SZ 50/35). Diese Gegenforderung Martin H*** sei daher nicht berechtigt. Zu den ebenfalls nur von Martin H*** eingewandten Gegenforderungen von 131.000 S und 200.000 S (AS 16 f) hätten die Berufungswerber vorgebracht, der Kläger habe nachträglich schuldhaft die Verunsicherung verursacht, ob sie Eigentümer seien oder nicht. Den dadurch entstandenen Schaden habe er zu ersetzen. Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger sei ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der klagenden Partei. Der festgestellte Sachverhalt ließe nicht erkennen, inwiefern dem Kläger oder auch seinem Anwalt, dessen Handlungen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Wohnung er sich zurechnen lassen müsse, der Vorwurf eines solchen Verhaltens gemacht werden könnte. Es sei nicht rechtswidrig, daß der Kläger auch mit der E*** GesmbH über den Kauf der Wohnungen verhandelt habe, solange mit den Beklagten keine Einigung erzielt gewesen sei. Einen Kaufvertrag habe der Kläger mit der E*** GesmbH nicht abgeschlossen. Es könne nicht dem Kläger als Verschulden angelastet werden, daß die E*** GesmbH gegen ihn eine Klage auf Übergabe der Miteigentumsanteile, mit denen Wohnungseigentum verbunden sei, eingebracht habe und dadurch bei den Beklagten eine Verunsicherung entstanden sei. Der nunmehrige Kläger habe nämlich in jenem Verfahren von Beginn an bestritten, mit der E*** GesmbH einen Kaufvertrag geschlossen zu haben. Eine Schadenersatzpflicht könnten die Beklagten auch nicht aus der Tatsache ableiten, daß ihnen der Rechtsanwalt des Klägers keine "100 %ige Garantie geben konnte, wie die Rechtslage sei", weil darin lediglich eine nach bestem Wissen erteilte Auskunft zu erblicken sei. Wie bereits erwähnt, könne selbst bei vollster Überzeugung vom eigenen Prozeßstandpunkt der Ausgang eines Rechtsstreites häufig nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden. Auch wenn die Beklagten bzw. Gregor H*** dadurch, daß sie infolge der von der E*** GesmbH erhobenen Ansprüche die Wohnungen nicht bezogen hätten, einen Schaden erlitten hätten, hafte dafür mangels eines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens nicht der Kläger. Für unberechtigt hielt das Berufungsgericht auch die Rüge der Berufungswerber, das Erstgericht habe ihre Berechtigung, Ansprüche wegen Mängel der Wohnungen geltend zu machen (Fehlen der Halterungen für Etageren, Spiegel, Seifenbehälter und Klosettpapierhalter in den Bädern und Klosetten unter Zurücklassung von Löchern; mangelnde Funktion der Klosettentlüftung) zu Unrecht verneint. Während Nora H*** in erster Instanz zu diesen Mängeln keine konkreten Behauptungen aufgestellt habe, habe Martin H*** vorgebracht, sie hätten diese Mängel erst nach dem Einzug entdeckt; der Verbesserungsaufwand betrage 100.000 S. Damit machten sie Sachmängel geltend, für die der Kläger Gewähr leisten müsse. Sachmängel seien solche, die einer Sache körperlich anhafteten. Der Veräußerer habe dafür einzustehen, daß die Sache die ausdrücklich bedungenen oder im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufweise. Beweispflichtig dafür, daß zum Zeitpunkt des Gefahrenüberganges ein Mangel vorgelegen sei, sei derjenige, der einen Gewährleistungsanspruch geltend mache (Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 19 zu § 932; Gschnitzer in Klang2 IV/1, 544; HS 6263). Grundsätzlich stellten durch Schrauben oder Nägel entstandene Löcher in den Wänden einer 20 Jahre lang benützten Wohnung bei deren Übergabe keine Mängel dar, weil mit solchen gewöhnlich gerechnet werden müsse, es sei denn, daß die Vertragsteile etwas anderes vereinbart hätten. Daß der Kläger den Beklagten ausdrücklich zugesichert hätte, die Wohnungen würden samt den oben angeführten Gegenständen verkauft oder die Bohrlöcher würden vor der Übergabe saniert, hätten die Beklagten in erster Instanz nicht vorgebracht. Der Kläger habe dafür schon deshalb nicht einzustehen, weil es sich um keine Mängel im Sinne obiger Ausführungen handle. Gemäß § 929 ABGB könne der Erwerber auf Gewährleistung verzichten. Der Veräußerer hafte trotz Gewährleistungsverzicht jedoch bei Zusage bestimmter Eigenschaften oder im Falle arglistiger Verschweigung eines ihm bekannten Mangels (Koziol-Welser aaO 248; Mayrhofer-Ehrenzweig, Schuldrecht I3 334 f; JBl 1972, 531 ua). Im vorliegenden Fall hätten die Streitteile in den Kaufverträgen jeweils im § 3 vereinbart, daß der Kläger für bestimmte Eigenschaften der Eigentumswohnungen nicht hafte. Die Beklagten hätten erklärt, daß ihnen die Beschaffenheit der Wohnungen aus eigener Wahrnehmung bekannt sei. Feststehe, daß die Berufungswerber bzw. der für sie handelnde Gregor H*** die Wohnungen mehrfach besichtigt hätten. Eine positive Feststellung, daß der Kläger bestimmte Eigenschaften zugesagt oder Mängel, wie die Funktionsuntüchtigkeit der Klosettentlüftungen bewußt verschwiegen hätte, habe das Erstgericht auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens zu Recht nicht treffen können. Unter diesen Umständen sei aber infolge des vereinbarten Verzichtes auch ein Gewährleistungsanspruch der Beklagten nicht berechtigt. Der Berufung sei daher ein Erfolg zu versagen gewesen.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf die Anfechtungsgründe des § 503 Abs. 1 Z 2, 3 und 4 ZPO gestützte Revision der im Verfahren 6 Cg 333/86 beklagten Nora H*** mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt und in letzter Linie die Abänderung der Kostenentscheidung im Sinne ihrer Verurteilung zur Tragung bloß anteilsmäßiger Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Ausmaß von ca. 60 % beantragt.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Insoweit die Revision sich letztlich gegen die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen richtet und sich damit als Rekurs darstellt, ist das Rechtsmittel gemäß § 528 Abs. 1 Z 2 ZPO unzulässig; insoweit mußte die Revision zurückgewiesen werden. Im übrigen ist die Revision im Hinblick auf den Wert des Streitgegenstandes zulässig, aber nicht berechtigt. Die in der Revision geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Abs. 1 Z 2 ZPO) ist nicht gegeben, weil ein Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, der in der Berufung nicht beanstandet wurde, nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann und im übrigen ein der Rechtsrüge zuzuordnender und bei deren Behandlung zu erörternder Feststellungsmangel geltend gemacht wird (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Auch die gerügte Aktenwidrigkeit (§ 503 Abs. 1 Z 3 ZPO) ist nicht gegeben, weil in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlußfolgerungen, wozu auch Negativfeststellungen gehören, selbst bei deren Unrichtigkeit keine Aktenwidrigkeit liegt und die Ausführungen zu diesem Revisionsgrund sich bloß als ein im Revisionsverfahren unzulässiger Versuch der Bekämpfung von Feststellungen und der Beweiswürdigung der Vorinstanzen darstellen (§ 510 Abs. 3 ZPO).

In ihrer Rechtsrüge macht Nora H*** Feststellungsmängel im Zusammenhang mit den aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen geltend, die die mangelde Spruchreife zur Folge hätten. Ihrer Ansicht nach fehlten vorerst Feststellungen über die Höhe eines "allfälligen" Schadens der Beklagten, der durch die unklare Situation betreffend den angeblichen Doppelverkauf der Wohnungen entstanden sei. Wegen der durch die Art der vom Kläger geführten Verkaufsverhandlungen und des Schreibens des Vertreters der E*** GesmbH, "das ja nicht völlig aus der Luft gegriffen gewesen sein werde" bei ihr hervorgerufenen "Unsicherheit" habe sie veranlaßt, Möbelbestellungen zu stornieren und ihren Einzug in die Wohnung verzögert. Dadurch sei "sicherlich" ein Schaden enstanden, den ihr der Kläger ersetzen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend erkannte, übersieht die Revisionswerberin bei diesen Ausführungen, daß ein Schadenersatzanspruch abgesehen von der Verursachung des Schadens durch den Schädiger und einem diesen treffenden Haftungstatbestand auch die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung zur Voraussetzung hat. Da die gleichzeitige Führung von Verkaufsverhandlungen mit verschiedenen Kaufinteressenten allein nicht rechtswidrig ist und der Kläger über die Miteigentumsanteile, mit welchen Wohnungseigentum an den beiden Wohnungen verbunden ist, abgesehen von deren Veräußerung an Martin und Nora H*** nicht verfügt hat, kann ihm ein einen Schaden auslösendes rechtswidriges Verhalten nicht zur Last gelegt werden. Aus dem Umstand, daß die Beklagte sich durch das Schreiben des Rechtsvertreters der E*** GesmbH, das sich letztlich auch als haltlos erwies, "verunsichern" ließ und ein Zuwarten mit ihrem Einzug in die von ihr gekaufte und ihr auch übergebene Wohnung als angezeigt erachtete, kann sie daher keine Schadenersatzpflicht des Klägers ableiten. Hat der Kläger aber für die der Beklagten aus ihrem verspäteten Einzug in die Wohnung allenfalls entstandenen Schäden nicht zu haften, so bedurfte es auch keiner Feststellungen über die Höhe solcher "allfälliger" Schäden der Beklagten.