Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H***, Kaufmann, Mureck, Eichfelderstraße 3, vertreten durch Dr. Rudolf Jahn und Dr. Harald Jahn, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) H***-K***, Handelsgesellschaft mbH, 2.) F*** Ö*** Gesellschaft mbH, beide Graz, Puntigamerstraße 24, beide vertreten durch Dr. Peter C. Sziberth, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, angemessenem Entgelt und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 500.000,--); Revisionsinteresse S 400.000,--, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1988, GZ 2 R 122/88-16, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 29. März 1988, GZ 7 Cg 319/87-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 14.340,32 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.303,67 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Beim Österreichischen Patentamt sind für den Kläger seit dem 2.2.1981 bzw. 11.3.1981 die Wort-Bild-Marken Nr. 96084 "H*** Salatöl", Nr. 96374 "H*** Tafelöl" (beide für Speiseöle, insbesondere Sojaöle, Sonnenblumenöle, Rapsöle; Kernöle, insbesondere Kürbiskernöle, für Speisezwecke), Nr. 96375 "H*** Kürbis-Kernöl (für Kürbiskernöl) und Nr. 96376 "H*** Ripsöl" (für Rapsöle) eingetragen (Priorität durchwegs vom 8.10.1980). Die erstbeklagte GmbH wurde mit 1.12.1980, die zweitbeklagte GmbH mit 12.7.1985 in das Handelsregister des Landesgerichtes für ZRS Graz eingetragen. Wegen eines Einspruches der zuständigen Handelskammer wurde die Firma der Erstbeklagten von "H***-Gesellschaft m.b.H." mit 9.9.1987 in "H***-K*** Handelsgesellschaft m.b.H." geändert.
Der Kläger erzeugt und vertreibt Speiseöle aller Art, insbesondere Kernöle; die Erstbeklagte vertreibt gleichartige Produkte, welche die Zweitbeklagte herstellt.
Im Jahre 1828 hatten die Urgroßeltern des Klägers und seines Bruders Alois H*** in Schirmdorf bei Abstall, nahe Radkersburg, im heutigen Jugoslawien, eine Mühle gegründet; um die Jahrhundertwende wurden dort Ripsöl und Kernöl gepreßt und unter dem Namen "H***" vertrieben. Der Vater des Klägers errichtete 1946 in Gosdorf bei Mureck eine hydraulische Ölmühle; seit damals erzeugte und vertrieb er "H*** K***" als Einzelkaufmann. Seine Söhne - der Kläger und Alois H*** - arbeiteten in dem Betrieb mit. Von 1962 bis 1979 war Alois H*** im väterlichen Betrieb als Ölverkäufer tätig. Seit 1974 erzeugte und verkaufte der Kläger selbst in Leibnitz Kernöl unter seinem Namen. Nachdem 1978 der väterliche Betrieb insolvent geworden war, kaufte der Kläger im Jahre 1979 die Ölmühle seines Vaters aus der Konkursmasse. Damit verschlechterte sich das - schon seit 1974 getrübte - Verhältnis zwischen den Brüdern. Im Jahre 1980 ließ der Kläger die eingangs erwähnten Marken für sich registrieren, weil sein Bruder seit 1979 Kernöle unter seinem Namen - Alois H*** - verkauft hatte; für diese Produkte hatte er eigene Etiketten verwendet. 1980 wurde das Unternehmen Alois H*** insolvent.
Alois F*** und Alois H***, die seit Jahren fast freundschaftlich verbunden waren, gründeten 1980 die erstbeklagte GmbH, deren Gesellschafter Alois Friedl zu 75 %, Brigitta F*** zu 20 % und Alois H*** zu 5 % waren. Gegenstand des Unternehmens war der Handel mit Speiseölen aller Art, insbesondere mit Kernölen. Alois H*** hatte den Ehegatten F*** die Gründung der Gesellschaft vorgeschlagen, in welche er nur den Namen H***, finanziell aber nichts einbringen konnte. Eine Gewinnausschüttung an ihn war im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen; darüber sollte jährlich in der Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Zweck der Gesellschaftsgründung war es, unter Ausnützung des seit Jahrzehnten auf dem Ölmarkt, insbesondere auf dem Kernölmarkt, eingeführten Namens "H***" Gewinne zu machen. Da dieser Name sehr bekannt und auf dem Kernölmarkt ein Qualitätsbegriff war, nahm man ihn in die Firma der Erstbeklagten auf.
Alois H*** ist nach wie vor Gesellschafter der Erstbeklagten, aber - wegen einer Kapitalaufstockung auf S 500.000,-- - nur noch mit 1 %iger Beteiligung. Nach einem halben Jahr hat er die Erstbeklagte verlassen, ohne allerdings etwas zu unternehmen, um als Gesellschafter auszuscheiden; er hat an die Gesellschaft nie irgendwelche Ansprüche gestellt. Der Vater des Geschäftsführers der Beklagten, Alois F*** sen., hatte in den 30er Jahren in Graz, Puntigamerstraße 24, eine Getreidemühle betrieben, in der er seit etwa 1954 auch Öl preßte. 1978 verfiel er in Konkurs. Alois F*** erwarb die Mühle aus der Konkursmasse und betrieb sie zusammen mit seiner Frau Brigitta F*** als Kommanditgesellschaft; im Jahre 1985 wurde diese KG in die zweitbeklagte Gesellschaft mbH umgewandelt. Gegenstand ihres Unternehmens ist der Betrieb von Ölmühlen und der Vertrieb von Reformprodukten und Lebensmitteln; sie erzeugt Öl und liefert es an die Erstbeklagte, die es vertreibt.
Der Kläger verwendet zur Kennzeichnung seiner Produkte die registrierten Marken. Die in Weiß und Orange gehaltenen Etiketten weisen im oberen, weißen Teil das Wort "H***" auf; der mittlere Teil ist bebildert, im unteren Teil wird der jeweilige Flascheninhalt angeführt ("Kürbis-Kernöl", "Leibnitzer Salatöl", "Ripsöl", "Tafelöl", "H***" usw.).
Bis Juni 1987 vertrieb die Erstbeklagte die Öle mit Etiketten, die mit den für den Kläger registrierten "H***"-Marken versehen waren, und zwar in der Weise, daß sich im oberen, orangefarbenen Teil die Bezeichnung "H***" und im weißen Mittelteil das Wort "Salatöl" befand. Diese Etiketten wurden auch auf den Verpackungsschachteln und den Gebinden angebracht. Ab Mitte 1987 änderte die Erstbeklagte auf Grund einer Abmahnung des Klägers diese Etiketten dahin, daß sie deren Farbe in Gelblich-Grün änderte und dem Namen "H***" das Wort "Kernöl" anfügte. Die Zweitbeklagte hat die von der Erstbeklagten vertriebenen Produkte etikettiert und mit den genannten "Markentexten" versehen.
Als im Frühjahr 1987 der Umsatz des Klägers stark zurückging, stellte er Nachforschungen an, bei denen er auf die Verwendung seiner Namens- und Markenrechte durch die Beklagten stieß. Unter Berufung auf sein Namens- und Markenrecht begehrt der Kläger,
1. beide Beklagten schuldig zu erkennen, ab sofort beim Vertrieb von Speiseölen - die Zweitbeklagte auch bei deren Erzeugung - sowie bei der Werbung hiefür die Verwendung der Bezeichnung "H***" zu unterlassen;
2. die Erstbeklagte schuldig zu erkennen, sofort die Verwendung eines Firmenwortlautes, der das Wort "H***" enthält, zu unterlassen, und dieses Wort aus ihrem Firmenwortlaut sogleich zu beseitigen;
3. die Beklagten - jede für sich - schuldig zu erkennen, dem Kläger über den in Österreich seit 1.11.1984 erfolgten Vertrieb von Speiseölen unter der Bezeichnung "H***" unter Angabe der verkauften Menge, der jeweiligen Bezieher und des erzielten Erlöses Rechnung zu legen;
4. die Beklagten - jede für sich - schuldig zu erkennen, dem Kläger für die rechtswidrige Verwendung der Bezeichnung "H***" beim Vertrieb von Speiseölen - die Erstbeklagte zusätzlich für die Verwendung in ihrem Firmenwortlaut - ein angemessenes Entgelt zu zahlen, dessen Festsetzung der Höhe nach dem Ergebnis der Rechnungslegung gemäß Punkt 3. vorbehalten bleibe;
weiters wird ein Veröffentlichungsbegehren gestellt (Punkt 6.). Der Name des Klägers genieße als "Zwangsname" den gleichen Schutz wie eine protokollierte Firma. Bei der Firma der Erstbeklagten handle es sich um einen - vermeidbaren - "Wahlnamen". Alois H*** sei überdies an der erstbeklagten Gesellschaft nur beteiligt worden, damit sein Zuname in den Firmenwortlaut aufgenommen werden konnte. Die Erstbeklagte bezeichne ihre Produkte auch markenmäßig mit dem Namen "H***"; auch die Zweitbeklagte erzeuge und vertreibe Speiseöle unter der markenmäßig verwendeten Bezeichnung "H***".
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Der Firma der Erstbeklagten komme die Priorität vor den Marken des Klägers zu. Beim Namen "H***" handle es sich um einen "Allerweltsnamen". Die nötigen Unterscheidungsmerkmale zwischen dem Namen des Klägers und der Firma der Erstbeklagten seien gegeben. Eine wettbewerbswidrige Namenserschleichung liege nicht vor. Die Zweitbeklagte erzeuge zwar Speiseöle, vertreibe sie aber nur unter der Marke "F***". Darauf, unter welcher Marke ihre Produkte von der Erstbeklagten vertrieben würden, habe sie keinen Einfluß. Die auf dem Verpackungsmaterial der Zweitbeklagten angebrachten Bezeichnungen - wie z.B. "H***-Salate" (Beilage. /K) - bedeuteten nur einen geschäftsinternen Vermerk, nicht aber einen gewollten Wettbewerbseingriff. Bei dem Verpackungsmaterial handle es sich nicht um für den Verkauf bestimmte Schachteln und nicht um Speiseölbehälter.
Der Erstrichter gab mit Teilurteil dem Unterlassungs- und dem Beseitigungsbegehren (Punkte 1 und 2), dem Rechnungslegungs- (Punkt 3) und dem Veröffentlichungsbegehren statt und unterbrach - mit Beschluß - das Verfahren über das vom Ergebnis der Rechnungslegung abhängige Zahlungsbegehren bis zur Rechtskraft des Teilurteils. Sowohl die Verwendung des Namens "H***" in der Firma der Erstbeklagten als auch der Gebrauch der Marken des Klägers seien ausschließlich zu dem Zweck geschehen, an der alteingeführten und seit 1981 markenrechtlich geschützten Bezeichnung "H***" teilzuhaben und aus der Verwendung der Marken Gewinn zu ziehen. Die Beklagten hätten damit gegen §§ 2, 9 Abs 1 und 3 UWG verstoßen. Grundsätzlich dürfe sich zwar jedermann im Geschäftsverkehr unter seinem eigenen Namen betätigen, sofern dies durch den wahren Stand gedeckt sei und kein Täuschungsmanöver vorliege; das gelte aber dann nicht, wenn der Namensträger als Strohmann seinen Namen der Gesellschaft nur deshalb zur Verfügung gestellt habe, damit sie einem anderen Unternehmen unlautere Konkurrenz machen könne. Werde jemand als Gesellschafter nur angeworben, damit sein Name für die Gesellschaftsfirma benützt werden könne, dann liege unlauterer Wettbewerb vor. Die Erstbeklagte habe sowohl durch ihre Firmenbezeichnung als auch durch die Bezeichnung ihrer Produkte zur Irreführung und Verwechslung mit dem Kläger und seiner Marken, deren sich dieser befugterweise bedient habe, geeignete Angaben gemacht; die Zweitbeklagte habe daran insofern mitgewirkt, als sie die von der Erstbeklagten vertriebenen Produkte etikettiert und auch die unter ihrer Firmenbezeichnung ausgelieferten Produkte mit den wettbewerbswidrigen Markentexten versehen habe. Der Rechnungslegungsanspruch bestehe nach § 56 MSchG, § 151 PatG zu Recht. Auch das Urteilsveröffentlichungsbegehren sei berechtigt, weil die Öffentlichkeit über die tatsächlichen Verhältnisse aufgeklärt werden müsse.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Ersturteiles als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Rechtlich meinte es, daß grundsätzlich jedermann berechtigt sei, seinen eigenen Namen auch im geschäftlichen Verkehr zu führen und zu verwenden. Diese Befugnis werde jedoch durch § 9 UWG insofern wesentlich eingeschränkt, als der Name nur in einer solchen Weise gebraucht werden dürfe, daß Verwechslungen mit dem Namen oder der Firma, deren sich ein anderer befugterweise bedient, nach Möglichkeit vermieden werden. Daraus folge einerseits, daß unlauterer Namensgebrauch - etwa bei Heranziehung eines Strohmannes oder bewußter Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr - ausnahmslos unzulässig sei und jede Berufung auf das Recht zur Führung des eigenen Namens ausschließe; andererseits habe auch bei lauterem Gebrauch eines Namens oder einer Firma der Benützer alles Notwendige und ihm Zumutbare vorzukehren, um durch Benützung vorhandener Ausweichmöglichkeiten die Gefahr von Verwechslungen mit einer fremden, prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten. Die Erstbeklagte habe bei der Bildung ihrer Firma durch die Aufnahme des Namens "H***" gegen diese Grundsätze verstoßen, da Alois H***, obwohl Gesellschafter der Erstbeklagten, doch nur als Strohmann angesehen werden könne. Da die Streitteile das gleiche Absatzgebiet hätten und der Schwerpunkt ihrer Unternehmen im Verkauf von Speiseölen, insbesondere von Kernölen, liege, bestehe die Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Namen und der Marke des Klägers einerseits und dem Firmenwortlaut der Erstbeklagten andererseits. Auch das gegen die Zweitbeklagte gerichtete Begehren sei berechtigt, weil diese unter ihrer Firmenbezeichnung die zur Auslieferung kommenden Öle mit Etiketten versehe, die den Namen "H***" enthielten. Daß die Zweitbeklagte nicht an Endverbraucher, sondern nur an die Erstbeklagte liefere, sei ohne rechtliche Bedeutung. Die Zweitbeklagte sei für den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß auch deshalb verantwortlich, weil es nicht entscheidend sei, auf wessen maßgeblichem Willen die Beeinträchtigung beruhe; auch ein Beauftragter sei für die auf Veranlassung eines anderen vorgenommenen Wettbewerbshandlungen verantwortlich. Die von den Beklagten verwendeten Etiketten unterschieden sich so wenig deutlich von denen des Klägers, daß eine Verwechslungsgefahr zu besorgen sei. Die rechtlichen Ausführungen des Erstrichters zum Rechnungslegungs- und zum Urteilsveröffentlichungsbegehren seien in der Berufung nicht in Zweifel gezogen worden.
Gegen das Urteil des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung und allfälligen Verfahrensergänzung an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit die Beklagten zu diesem Revisionsgrund Feststellungsmängel ins Treffen führen, ist darauf bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen.
Wie schon die Vorinstanzen im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausgeführt haben, ist grundsätzlich jedermann berechtigt, seinen eigenen Namen auch im geschäftlichen Verkehr zu führen und zu verwenden (ÖBl 1985, 10; Hohenecker-Friedl 52 f; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 1697 Rz 72 zu § 16 dUWG). Da Alois H*** seit der Gründung der Erstbeklagten deren Gesellschafter ist, war es an sich zulässig, in die Firma dieser Gesellschaft (nur) seinen Namen aufzunehmen (§ 5 Abs 1 Satz 1 GmbHG). Das Recht, den eigenen Namen zu gebrauchen, wird jedoch durch § 9 UWG insofern eingeschränkt, als der Name nicht in einer solchen Weise gebraucht werden darf, daß Verwechslungen mit dem Namen (oder sonstigen Zeichen), dessen sich ein anderer befugterweise bedient, entstehen können. Der Benützer des Namens hat daher - auch bei lauterem Gebrauch seines Namens - alles Notwendige und ihm Zumutbare vorzukehren, um durch die Benützung vorhandener Ausweichmöglichkeiten (Beifügung von Vornamen, Verwendung unterscheidender Zusätze und dgl.) die Gefahr von Verwechslungen mit einer fremden prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten. Unlauterer Namensgebrauch ist hingegen ausnahmslos unzulässig und schließt jede Berufung auf das Recht zum Führen des eigenen Namens aus; das gilt etwa bei Heranziehung eines Strohmannes oder bei bewußter Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr (ÖBl 1985, 10 mwN; Hohenecker-Friedl aaO; Baumbach-Hefermehl aaO). Die Erstbeklagte wurde festgestelltermaßen nur dazu gegründet, um unter Ausnützung des seit Jahrzehnten eingeführten Namens "H***" auf dem Speiseölmarkt Gewinne zu machen; um den Bekanntheitsgrad dieses Namens auszunützen, wurde der Name des nur mit (ursprünglich) 5 % an der Gesellschaft beteiligten Gesellschafters Alois H*** in die Firma aufgenommen. Ob die Gesellschaft in erster Linie - wie die Beklagten in der Revision behaupten - zu dem Zweck gegründet wurde, Alois H*** zu helfen, oder ob es vor allem um die Gewinne der anderen Gesellschafter gegangen war, macht rechtlich keinen Unterschied; der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. Daß die Beklagten Vorteile aus der Verwendung des Namens "H***" ziehen wollten, geben sie in der Revision selbst zu (S. 121). Die Eheleute F*** haben die erstbeklagte Gesellschaft mbH mit Alois H*** nur seines Namens wegen gegründet, obgleich Alois H*** keine Einlage einbringen konnte und von Anfang an seine Beteiligung an der Geschäftsführung nicht vorgesehen war. Alois H*** war - auch wenn die Idee dazu von ihm ausgegangen war - in Wahrheit bloß ein "Strohmann", der nur seines Namens wegen an der Erstbeklagten beteiligt wurde. Wollten aber die Beklagten am Ruf des Namens "H***" teilhaben, dann bedeutet dies nichts anderes, als daß sie auf eine Verwechslung mit dem - im geschäftlichen Verkehr schon vor ihnen unter diesem Namen tätig gewesenen - Kläger abzielten. Der Namensgebrauch der Erstbeklagten ist demnach unlauter (Baumbach-Hefermehl aaO 1697 f Rz 74 und 75; ÖBl. 1985, 10 mwN).
Mit Recht haben daher die Vorinstanzen die Verwendung einer Firma mit dem Wort "H***" verboten und die sofortige Beseitigung dieses Namens aufgetragen. Daß der Erstrichter für die Beseitigung keine Leistungsfrist (§ 409 Abs 2 ZPO) gesetzt hat, ist ungerügt geblieben und kann daher nicht wahrgenommen werden (Fasching II 673 und 675).
Gegen die Verurteilung des Erstbeklagten, beim Vertrieb von Speiseölen die Bezeichnung "H***" zu unterlassen (Punkt 1), führt die Revision nichts ins Treffen; sie wendet sich gegen diesen Unterlassungsausspruch nur insoweit, als er gegen die Zweitbeklagte ergangen ist. Diese habe nicht das gleiche Absatzgebiet wie der Kläger; sie verkaufe ihrerseits die Kernöle "markenlos" und hafte daher nicht für den Wettbewerbsverstoß. Dem kann gleichfalls nicht gefolgt werden.
§ 9 UWG ist - wie schon das Berufungsgericht richtig erkannt hat - nicht auf Fälle aktuellen Wettbewerbs beschränkt; vielmehr genügt die objektive Möglichkeit einer Verwechslung der beteiligten Unternehmen auf Grund der Gleichheit oder Ähnlichkeit der von ihnen geführten Waren, mag auch das Verkaufssystem verschieden sein. Nur eine durchgreifende Branchen- oder Warenverschiedenheit könnte den Ausschluß der Verwechslungsgefahr herbeiführen, weil dann nicht zu besorgen wäre, daß die Waren oder Leistungen der Streitteile auf demselben Absatzgebiet zusammentreffen (ÖBl 1988, 23 mwN). Daß die Parteien im selben Geschäftszweig - nämlich in der Speiseölbranche - tätig sind, kann nicht zweifelhaft sein; sie stehen daher sogar in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander. Der Wettbewerbsverstoß der Zweitbeklagten liegt darin, daß sie - wie das Erstgericht im Zuge seiner Rechtsausführungen ergänzend festgestellt hat (S. 74 f) - die von der Erstbeklagten vertriebenen Produkte mit Etiketten versehen hat, die den Namen "H***" tragen. Die solcherart etikettierten Waren kommen aber, wenngleich die Zweitbeklagte nur Erzeuger ist, durch die Handelstätigkeit der Erstbeklagten auf den Markt und damit in das Absatzgebiet (auch) des Klägers, wo es zu Verwechslungen mit dessen Marken kommen kann. Durch das Anbringen dieser Etiketten verstößt die Beklagte selbst gegen § 9 UWG; sie ist daher als Störer passiv legitimiert. Daß die Verwendung desselben Zeichens - "H***" - für gleichartige Waren verschiedener Unternehmen Verwechslungen hervorrufen kann, ist so offenkundig, daß es keiner näheren Begründung bedarf.
Die Überprüfung des Rechnungslegungs- und des Veröffentlichungsausspruches ist dem Obersten Gerichtshof entzogen, weil diese Ansprüche nicht mehr Gegenstand der Revisionsausführungen sind (EvBl 1985/154 ua).
Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Der Kostenausspruch gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Als Bemessungsgrundlage war nur das Revisionsinteresse von S 400.000,-- und nicht der Gesamtstreitwert von S 500.000,-- heranzuziehen.
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