9ObA191/88 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef Fellner und Hermann Peter als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Christoph S***, Angestellter, Wien 12., Rotenmühlgasse 13/5/19, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei D*** Gesellschaft mbH Co KG, Purkersdorf, Wintergasse 50-52, vertreten durch Dr. Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wegen 78.141,94 S brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. April 1988, GZ 31 Ra 28/88-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 12.November 1987, GZ 5 Cga 5003/87-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.243,80 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 385,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kollektivvertrag für das graphische Gewerbe Österreichs enthält ua folgende Bestimmungen über die Arbeitszeit:

§ 11 Normale wöchentliche Arbeitszeit

1. Die normale wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Die normale wöchentliche Arbeitszeit hat in der Zeit zwischen 7.00 Uhr und 18.00 Uhr zu liegen. ....

§ 14 Schichtarbeit

1. Schichtarbeit ist jene Arbeitsweise, bei der sich die tägliche Arbeitszeit von Dienstnehmern der gleichen Sparte aneinanderreiht, so daß in zwei oder drei Schichten produziert werden kann.

2. Es ist gestattet, die Wochenarbeitszeit auf fünf oder sechs Wochentage aufzuteilen, doch darf die effektive Wochenarbeitszeit dadurch nicht überschritten werden. ....

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zu Unrecht wendet sich der Revisionswerber aber auch gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes.

Da der Kläger und der andere mit Kopierarbeiten beschäftigte Arbeitnehmer der Beklagten regelmäßig wöchentlich abwechselnd von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr und von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr eingesetzt wurden, leistete der Kläger in diesem Zeitraum Schichtdienst im Sinne des § 4 Abs 8 AZG sowie des § 14 Z 1 und 3 KV; soweit der von der Beklagten als Arbeitgeber in Ausübung ihres Weisungsrechtes angeordnete Arbeitseinsatz des Klägers am 2.September 1985 in den Zeitraum vor 22.00 Uhr fiel, lag er daher jedenfalls im Rahmen der für den Kläger geltenden Normalarbeitszeit. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers kann der Beklagten in diesem Zusammenhang kein Vorwurf gemacht werden, daß sie dem Kläger nicht zu erkennen gab, sie hätte eine Teilleistung auch nur bis 22.00 Uhr entgegengenommen. Zieht man in Betracht, daß der Kläger auch nach Übermittlung des Schreibens vom 11.Dezember 1984 - in dem er eine Nachtschicht von 12 Stunden aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt hatte - im Jänner und März 1985 Nachtschicht - wenn auch nicht bis 6.00 Uhr früh - geleistet hatte, dann konnte die Beklagte den am 2.September 1985 erhobenen Einwand des Klägers, er könne aus gesundheitlichen Gründen nicht 12 Stunden arbeiten, er könne nur von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr arbeiten, nur dahin verstehen, daß ihm lediglich die Leistung von mehr als 8 Stunden Nachtarbeit unzumutbar sei und konnte davon ausgehen, daß der Kläger nach Reduktion der Schicht auf 8 Stunden um 18.00 Uhr zur Arbeit erscheinen werde. Selbst wenn der Kläger einen Rechtfertigungsgrund für die Verweigerung der Arbeitsleistung über 22.00 Uhr hinaus gehabt hätte, hatte die Beklagte daher keinen Anlaß, ihm zu erklären, daß ihr auch mit einer Arbeitsleistung nur bis zu diesem Zeitpunkt gedient gewesen wäre. Aber auch mit der Anordnung, für eine Woche Schichtarbeit von 18.00 Uhr bis 2.00 Uhr früh zu leisten, verstieß die Beklagte weder gegen Bestimmungen des AZG noch des KV noch auch gegen die mit dem Kläger getroffene Individualvereinbarung. Da die beklagte Partei den Kläger anläßlich der auf seinen Wunsch erfolgten Ausbildung zum Kopierer darauf hingewiesen hatte, daß fallweise Nachtschichten ab 18.00 Uhr erforderlich sein werden, und der Kläger dies zur Kenntnis nahm, war die von der Beklagten angeordnete Änderung der Schichteinteilung durch die mit dem Kläger getroffene Individualvereinbarung gedeckt. Soweit der Revisionswerber ausführt, es habe sich um eine durch die Individualvereinbarung nicht gedeckte völlige Neuordnung der Arbeitszeit gehandelt, ist ihm entgegenzuhalten,daß weder behauptet noch bewiesen wurde, daß mit der Anordnung vom 30.August 1985 die Schichteinteilung auf Dauer geändert wurde. Ebenso aktenwidrig sind die Ausführungen, es habe sich nicht um Schichtarbeit gehandelt, weil der Kläger allein Kopierarbeiten zu verrichten hatte und keine Arbeitnehmer der gleichen Sparte vorhanden gewesen seien. Tatsächlich wurde der Kläger - wie es für Schichtarbeit typisch ist - von der Beklagten in zeitlicher Aufeinanderfolge zusammen mit einem anderen Arbeitnehmer für Kopierarbeiten eingesetzt. Die Schichtarbeit war auch, wie es § 4 Abs 8 AZG vorsieht, geplant, d.h. der Beginn und das Ende der Arbeitszeit waren von vornherein festgelegt. Aus welchen Gründen den Erfordernissen eines Schichtplans nach § 4 Z 8 AZG nicht Rechnung getragen worden sein soll, wird in der Revision nicht dargelegt. Daß die Schichtarbeit - von dieser Individualvereinbarung abweichend - durch Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Z 2 ArbVG geregelt gewesen wäre, hat der Kläger im Verfahren erster Instanz weder vorgebracht noch ist derartiges den Beweisergebnissen zu entnehmen. Die durch die Individualvereinbarung mit dem Kläger gedeckte fallweise Änderung des Schichtplanes bedurfte daher nicht der Zustimmung des Betriebsrates (vgl. Cerny Arbeitszeitrecht2, 57; Floretta-Strasser ArbVG2 Anm.11 zu § 97; Cerny Arbeitsverfassungsgesetz 399 f). Handelte es sich aber um eine zulässige Änderung der Schichteinteilung, dann war diese Arbeit zufolge der Ausnahmsbestimmungen der §§ 4 Abs 8 AZG und 14 Z 1 und 3 KV nicht schon allein auf Grund ihrer zeitlichen Lagerung als Überstundenarbeit zu qualifizieren, zu deren Leistung der Kläger nicht verpflichtet gewesen wäre. Da dem mit Schreiben vom 11. Dezember 1984 erhobenen Einwand des Klägers,er könne aus gesundheitlichen Gründen nicht 12 Stunden in der Nachtschicht arbeiten, mit der Einschränkung der Schicht auf 8 Stunden (von 18.00 Uhr bis 2.00 Uhr früh) Rechnung getragen wurde, geht auch der Hinweis auf eine Verletzung des § 9 AZG fehl. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe für die Verweigerung dieser zulässigerweise angeordneten Schichtarbeit lagen nicht vor. Der für das Vorliegen derartiger Gründe beweispflichtige Kläger hat nicht bewiesen, daß ihm - wie er in der Klage behauptete - damals von ärztlicher Seite der Ratschlag erteilt worden ist, im Hinblick auf seine Erkrankung keine Nachtarbeit zu leisten (der Kläger hat dies nicht einmal bei seiner Vernehmung als Partei bekundet) oder daß sich die Leistung von einer Woche Nachtschicht tatsächlich schädlich auf seinen Gesundheitszustand ausgewirkt hätte. Das vorgelegte ärztliche Zeugnis Beilage E wurde - offenbar zur Untermauerung des Prozeßstandpunktes des Klägers in dem seit 28.Oktober 1985 anhängigen Verfahren - erst am 7.Oktober 1986 und damit mehr als ein Jahr nach dem Vorfall vom September 1985 ausgestellt; die Begutachtung durch ärztliche Sachverständige der einschlägigen Fachgebiete hat ergeben, daß sich lediglich die Umstellung auf Nachtschicht für einen längeren Zeitraum von etwa einem halben Jahr negativ auf die Psoriasis-Erkrankung des Klägers auswirken könnte. Da der Kläger bei dieser Situation noch dazu ohne vorherige Ankündigung zu der über seinen Einwand auf 8 Stunden verkürzten Nachtschicht einfach nicht erschien, war dies, wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, ein pflichtwidriges und schuldhaftes erhebliches Arbeitszeitversäumnis, mit dem der Kläger den Entlassungstatbestand des § 82 lit f erster Fall GewO verwirklichte. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.