Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatpräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Angst, Dr. Kodek und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johanna AL-A***, Gastwirtin, Wien 4., Schelleingasse 17/38, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn, Dr. Michael Winischhofer und Dr. Martin Schuppich, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Hans G***, Privater, Wien 1., Kärntner Ring 3, vertreten durch Dr. Erich Haase, Rechtsanwalt in Wien wegen Räumung (Streitwert S 24.000,-), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 20. April 1988, GZ 41 R 128/88-19, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs.2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs.3 ZPO).
Begründung:
Da der Beklagte in erster Instanz unter Hinweis auf seine Aufwendungen von S 1,662.000,- für das Bestandobjekt nur ein nicht näher bezeichnetes "Zurückbehaltungsrecht" geltend gemacht hat (S. 17), nicht aber von einer Zurückbehaltung des Unternehmens gesprochen hat, hängt die Entscheidung des Rechtsstreites nicht von der Lösung der Frage ab, ob ein Unternehmen überhaupt Gegenstand der Rückbehaltung sein könnte.
Sofern der Beklagte nur das Recht zur Benützung des Bestandobjektes zurückbehalten wollte, muß er daran scheitern, daß - nach Lehre und ständiger Rechtsprechung - unkörperliche Sachen nicht zurückbehalten werden können (Klang in Klang2 II 544, Petrasch in Rummel, ABGB, Rz 5 zu § 471; SZ 32/137; SZ 42/162 ua). Wollte er aber die Sache - das Bestandobjekt - zurückbehalten, dann steht dem § 1440 Satz 2 ABGB entgegen. Er hat das Lokal zwar nicht in Bestand genommen; es wurde ihm aber von der Klägerin zur Führung des Geschäftes übergeben. Wenngleich § 1440 ABGB im allgemeinen nicht für den Auftragsvertrag gilt (§ 1012 ABGB), kann dies nicht für Gegenstände gesagt werden, die der Auftraggeber dem Auftragnehmer zwecks Verwendung zum Auftragszweck übergeben hat (SZ 11/150; EvBl. 1958/114); das gilt auch dann, wenn die Verwahrung nicht die Haupt-, sondern nur eine vertragliche Nebenpflicht bildet (EvBl. 1961/41; MietSlg. 20.218 ua).
Nach den Feststellungen führte der Beklagte den Geschäftsbetrieb mit dem Willen der Klägerin (S. 65); erst später kam es zu - letztlich gescheiterten - Gesprächen über den Erwerb des Unternehmens durch den Beklagten. Von einer Rückabwicklung (§ 877 ABGB) kann somit hier nicht gesprochen werden.
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