11Os50/88 – OGH Entscheidung

der Angeklagte R*** mit einer auf den § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit b und

11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die Mängelrüge wendet sich gegen die - der Ermittlung der

hinterzogenen Eingangsabgaben und damit des strafbestimmenden

Wertbetrages zugrundeliegende - Feststellung der Höhe der

Einkaufs- bzw Zollwerte jener Gegenstände, welche nicht beschlagnahmt und geschätzt wurden, ferner auch gegen die Konstatierung der diesbezüglichen subjektiven Tatseite.

Der Beschwerde nach dem § 281 Abs. 1 Z 11 StPO, die sich gegen die Nichteinrechnung einer in Polen erlittenen Haft im Ausmaß von drei Monaten wendet, ist zu entgegnen, daß seit dem Inkrafttreten des StRÄG 1987 am 1.März 1988 ein Verstoß gegen den § 38 StGB (oder § 23 Abs. 4 FinStrG) nicht mehr Nichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z 11 StPO begründet, sondern grundsätzlich vom Erstgericht mit Beschluß zu beheben ist (§ 400 Abs. 2 StPO), gegebenenfalls aber auch im Rahmen der Berufung geltend gemacht werden kann (§ 283 Abs. 2 StPO). Das Beschwerdevorbringen, dem die Vorhaft zu dem in Polen gegen den Beschwerdeführer ergangenen Straferkenntnis zugrundeliegt - vgl Beilage L/ zu ON 30 -, wird somit im Berufungsverfahren zu berücksichtigen sein.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das angefochtene Urteil ist aber in anderer Beziehung mit dem vom Beschwerdeführer in dieser Richtung nicht geltend gemachten, gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO jedoch von Amts wegen aufzugreifenden, materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO behaftet. Gemäß dem § 17 Abs. 2 lit a FinStrG unterliegen dem Verfall ua die Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, es sei denn, der auf die Sache entfallende strafbestimmende Wertbetrag (§ 53 Abs. 1 lit b FinStrG) beträgt weniger als ein Zehntel der für seine Ermittlung maßgebenden Bemessungsgrundlage (§ 5 UStG 1972). Eben dies trifft auf den im Urteil ua ausgesprochenen Verfall von zwei Bildern mit Hinterglasmalerei (A/ 3/ des Schuldspruches) zu, die einen Zollwert von 16.000 S haben; die darauf entfallende EUSt im Ausmaß von (damals, nämlich vor der Novellierung des § 10 Abs. 2 UStG 1972 durch das Bundesgesetz vom 29.November 1983, BGBl Nr 587) 8 % beträgt daher nur 1.280 S (vgl S 307, 311/I). In diesem gesetzwidrigen Verfallserkenntnis (vgl dessen Punkt 2) liegt ein Überschreiten der Strafbefugnis des Gerichtshofes, weshalb der betreffende Teil des Verfallsausspruches (vgl S 327) aus dem Urteil auszuschalten war.

Das Erstgericht legte aber - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - auch der Bemessung der Wertersatzstrafe mit 828.609,10 S (S 327 f) Schmuggelgut zugrunde, das aus dem gleichen Grund, nämlich der Belastung lediglich mit einer 8 %igen EUSt, nicht verfallsbedroht ist, so daß der Verfall auch nicht von einem Wertersatz substituiert werden kann. Dies trifft auf die nach den Schuldspruchfakten A/ I/ 5 c und d, 7 c und d sowie 9 c eingeschmuggelten Gegenstände zu, für die ein Wertersatz von insgesamt 106.920 S auferlegt wurde. Das Erstgericht legte daher der Bemessung der Wertersatzstrafe ein falsches Höchstmaß zugrunde, so daß auch diesem Teil seiner Entscheidung Nichtigkeit anhaftet (vgl hiezu jüngst 12 Os 60/87). Es war daher auch der Ausspruch über die Wertersatzstrafe aufzuheben und die Wertersatzstrafe - ausgehend von einer Obergrenze von richtig 1,550.298,20 S - neu zu bemessen. Hiebei erachtete der Oberste Gerichtshof in Gemäßheit des § 19 Abs. 4 FinStrG, wonach der Wertersatz allen Personen, die als Täter oder andere an der Tat Beteiligte Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) anteilsmäßig aufzuerlegen ist, eine Aufteilung der mit dem genannten Betrag nach oben limitierten Wertersatzstrafe auf den Angeklagten sowie den gesondert verfolgten Anstifter Raimund S*** im Verhältnis von 1 : 3 gerechtfertigt. Dies vor allem deshalb, weil der wenngleich gewerbsmäßig agierende Angeklagte die den Gegenstand des Schuldspruches bildenden Schmuggelfahrten im überwiegenden wirtschaftlichen Interesse des Raimund S*** unternahm, durch sein im Vorverfahren abgelegtes rückhaltsloses Geständnis wesentlich zur Aufdeckung des Finanzvergehens beitrug und bislang auch finanzstrafrechtlich noch nicht in Erscheinung trat. Angesichts der solcherart zwar an sich nicht geringen, aber gegenüber jener des wahren Initiators des Finanzvergehens doch erheblich zurücktretenden Täterschuld war demnach die auf den Angeklagten entfallende anteilige Wertersatzstrafe mit einem Viertel des Gesamtwertes der im Spruch genannten, an sich dem Verfall unterliegenden, jedoch nicht ergriffenen Konterbande zu bemessen.

Zur Anregung des Angeklagten in seiner Gegenausführung (ON 45) sei angemerkt, daß die Urteilsaufhebung den Schuldspruch wegen des Vergehens nach dem § 24 Abs. 1 lit a und lit b DevG unberührt läßt, weshalb dieser Urteilsabschnitt ungeachtet der mit 1.März 1988 in Kraft getretenen Anhebung (Art XV, StRÄG 1987) der in § 24 Abs. 1 lit a bis d DevG genannten Beträge auf jeweils 500.000 S weiterhin wirksam bleibt (Art XX Abs. 1, erster Satz, StRÄG 1987, vgl 13 Os 33/88).

Neben den bereits erwähnten Verfalls- und Wertersatzaussprüchen verurteilte das Erstgericht den Angeklagten nach dem § 38 Abs. 1 (§ 35 Abs. 4) FinStrG unter Anwendung des § 21 FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 90.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu drei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe sowie zusätzlich gemäß dem § 15 Abs. 2 FinStrG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Monaten, wobei es diese Freiheitsstrafe gemäß den §§ 26 Abs. 1 FinStrG, 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah. Weiters verhängte es über Ernst R*** nach dem § 24 Abs. 1 DevG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten, welche Freiheitsstrafe es ebenfalls gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB bedingt nachließ.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht den langen Tatzeitraum und den hohen Wert der hinterzogenen Abgaben als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber das Geständnis vor dem Zollamt Wien und vor dem Untersuchungsrichter sowie das Teilgeständnis zu Beginn der Hauptverhandlung, ferner die Unbescholtenheit des Angeklagten, daß er zur Aufklärung der Straftaten wesentlich beitrug, die Taten schon längere Zeit zurückliegen und er sich seither wohlverhielt, als mildernd. Mit ihren Berufungen streben das Zollamt Wien eine Erhöhung der auf § 38 Abs. 1 FinStrG gestützten Geldstrafe, der Angeklagte hingegen die bedingte Nachsicht dieser Geldstrafe, die Reduktion der für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe sowie die Herabsetzung der Wertersatzstrafe an.

Die Berufung des Zollamtes Wien ist zur Gänze, die Berufung des Angeklagten teilweise berechtigt.

Zunächst bedürfen die Strafzumessungsgründe insofern einer Korrektur, als das Erstgericht zu Unrecht den hohen Wert der hinterzogenen Abgaben als erscnwerend wertete; wird doch gemäß dem § 35 Abs. 4 FinStrG der Schmuggel mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des auf die Ware entfallenden Abgabenbetrages geahndet, wobei gemäß dem § 38 Abs. 1 lit a FinStrG im Fall gewerbsmäßiger Begehung die Strafdrohung bis zum Vierfachen eben dieses Betrages reicht. Unter Beachtung des im § 23 Abs. 2 FinStrG normierten Doppelverwertungsverbotes darf daher die Höhe des auf das Schmuggelgut entfallenden Abgabenbetrages weder als erschwerend noch als mildernd gewertet werden. Hingegen hat das Erstgericht zu Recht den besonderen Erschwerungsgrund des "langen Tatzeitraums", genauer:

der wiederholten Begehung des Schmuggels durch längere Zeit (§ 33 Z 1 StGB, § 23 Abs. 2 FinStrG) herangezogen, weil diese Umstände, mögen sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen dieser Qualifikation gehören und daher bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens nicht außer Betracht bleiben können (ÖJZ-LSK 1983/120). Desgleichen liegen die weiteren vom Angeklagten reklamierten Milderungsgründe in Wahrheit nicht vor: Dem Einwand des Berufungswerbers, er habe die Straftaten nur unter der Einwirkung des Mitangeklagten S*** "in einer untergeordneten Stellung" begangen, genügt es zu entgegnen, daß er die Finanzstraftaten als unmittelbarer Täter (§ 11, erster Fall, FinStrG) beging und dabei durchaus eigenverantwortlich die Durchführung der Schmuggelfahrten organisierte (US 68), so daß von einer untergeordneten Tatbeteiligung (§ 34 Z 6 StGB) keine Rede sein kann. Auch von einer besonders verlockenden Gelegenheit (§ 34 Z 9 StGB) kann nicht mit Fug gesprochen werden, weil der Angeklagte selbst das von ihm behauptete geringe Entdeckungsrisiko noch planmäßig und gezielt dadurch herabzumindern trachtete, daß er das Schmuggelgut - teilweise sogar unter Mithilfe bestochener Schlafwagenschaffner - vor den kontrollierenden Grenzzollbeamten verbarg (US 24 bis 25). Die vom Berufungswerber ins Spiel gebrachte Selbstanzeige endlich kann nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 34 Z 16 StGB als besonderer Milderungsgrund Berücksichtigung finden. Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor, zumal der Angeklagte die Selbstanzeige vom 24.September 1982 ersichtlich unter dem Eindruck seiner Betretung auf frischer Schmuggeltat am 23. Mai 1982 an der polnisch-tschechischen Grenze und seiner anschließenden Inhaftierung erstattete und nicht damit rechnen konnte, daß die von ihm begangenen strafbaren Handlungen auf die Dauer unentdeckt bleiben würden (tatsächlich hatte bereits am 27. Mai 1982 die österreichische Botschaft in Warschau Kenntnis von der Verhaftung des Angeklagten und teilte diese Information dem Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten mit, von welchem Sachverhalt auch das Zollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz schließlich Kenntnis erlangte - vgl AS 9 Bd I). Ausgehend von den solcherart korrigierten Strafzumessungsgründen kann aber der Berufung des Zollamtes Wien Berechtigung nicht abgesprochen werden. Zutreffend weist nämlich das Zollamt Wien darauf hin, daß im vorliegenden Fall gemäß dem § 38 Abs. 1 FinStrG der Strafrahmen 4 x 358.984 S = 1,435.936 S beträgt. Die vom Erstgericht im Ausmaß von lediglich 90.000 S festgesetzte Geldstrafe trägt dem Unrechtsgehalt des Finanzvergehens und der Täterschuld unter Berücksichtigung ähnlich gelagerter Fälle nicht ausreichend Rechnung und war daher auf das im Spruch genannte Ausmaß zu erhöhen. Das Vorleben des Angeklagten, sein hoher Beitrag zur Aufklärung der Straftaten sowie sein Verhalten nach der Tat lassen aber mit Grund annehmen, daß die bloße Androhung der Vollziehung der nunmehr beträchtlich angehobenen Geldstrafe - vor allem in Verbindung mit der vom Erstgericht überdies gemäß dem § 15 Abs. 2 FinStrG verhängten, gleichfalls bedingt nachgesehenen

Freiheitsstrafe - genügen werde, den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Diese Unrechtsfolge war daher gemäß den §§ 43 Abs. 1 StGB aF, 26 Abs. 1 FinStrG unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Hingegen steht die vom Erstgericht für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit drei Monaten festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe nunmehr in einer angemessenen Relation zu dem im § 20 Abs. 2 FinStrG normierten Höchstmaß von einem Jahr. Insoweit war daher der Berufung des Angeklagten ein Erfolg zu versagen.

Soweit sich die Berufung des Angeklagten gegen die Höhe der Wertersatzstrafe richtet, war Ernst R*** auf die Aufhebung und Neubemessung dieser Sanktion zu verweisen.

Letztendlich war im Berufungsverfahren noch - wie bereits in Erledigung der auf den § 281 Abs. 1 Z 11 StPO aF gestützten Rechtsrüge erwähnt - über die Vorhaftanrechnung zu entscheiden. Aus der bereits erwähnten Beilage L zum Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich, daß der Angeklagte am 23.Mai 1982 durch die (polnische) Zollbehörde an der polnisch-tschechischen Grenze wegen versuchter illegaler Ausfuhr von Gegenständen (aus Polen) angehalten und in der Folge erst am 28.Juli 1982 aus der am 24.Mai 1982 verfügten gerichtlichen Vorhaft entlassen wurde. Den Akten ist kein weiterer Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß diese Vorhaft auf eine andere Strafe, namentlich eine in Polen erlittene, angerechnet (ÖJZ-LSK 1977/6) oder daß der Angeklagte hiefür entschädigt worden wäre. Da das Gesetz zwischen ausländischen und inländischen Vorhaftzeiten nicht unterscheidet (ÖJZ-LSK 1978/41), war diese vom Angeklagten in Polen in Vorhaft zugebrachte Zeit gemäß dem § 23 Abs. 4 lit b FinStrG bzw gemäß dem § 38 Abs. 1 Z 2 StGB auf sämtliche verhängten Strafen anzurechnen, wobei mangels Feststehens der Stunde des Haftbeginns und des Haftendes die Mittagsstunde anzusetzen war (SSt 54/66).

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.