1Ob27/87 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Kodek und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Bruno K***, Baumeister, Klagenfurt, Hans-Sachs-Straße 23, vertreten durch Dr. Gert Seeber, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei L*** K***, Klagenfurt, vertreten durch Dr. Ulrich Polley und Dr. Helmut Sommer, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Widerruf, Unterlassung, Leistung und Feststellung infolge Revision und Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungs- und Rekursgerichtes vom 26. Februar 1987, GZ 4 R 17, 18/87, womit das Urteil und der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 22. Oktober 1986, GZ 19 Cg 163/86-8, bestätigt wurde,

I. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen;

II. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.360,65 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (hievon S 669,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betreibt als Baumeister ein gewerbliches Unternehmen gemäß § 157 GewO 1973; seine Standortgenehmigung ist auf Planung und Bauüberwachung eingeschränkt.

Die Kärntner Landesregierung erließ am 22. Mai 1981 ein Rundschreiben folgenden Inhalts:

"Amt der Kärntner Landesregierung

9010 Klagenfurt

Zahl: Ro-195/29/1981

Betreff: Planung und Berechnung durch Ziviltechniker

oder Baumeister (technische Büros); Rechtslage Prüfpflicht der Behörde;

Aus Anlaß unterschiedlicher Auffassungen über die Befugnis von Ziviltechnikern bzw ('planenden') Baumeistern (bautechnische Büros), Pläne und Berechnungen auf dem Gebiete des Hoch- und Tiefbaues zu erstellen, erlaubt sich das Amt der Kärntner Landesregierung im folgenden die diesbezügliche Rechtslage darzustellen:

1. Befugnis der Ziviltechniker und Baumeister zur Erstellung von Plänen, Berechnungen und technischen Beschreibungen

Nach dem Ziviltechnikergesetz, BGBl. Nr. 146/1957 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 143/1978 (§ 5), sind Architekten, Ingenieurkonsulenten und Ziviltechniker befugt, in allen Zweigen ihres Fachgebietes Pläne zu verfassen bzw. Projekte, Gutachten, Schätzungen und Berechnungen zu erstellen.

Nach § 157 Gewerbeordnung 1973, BGBl. Nr. 50/1974, sind auch Baumeister berechtigt, Hochbauten und andere verwandte Bauten (Tiefbauten) zu planen und zu berechnen.

Damit sind zur Erstellung von Plänen, Berechnungen und Beschreibungen für bauliche Maßnahmen, wie sie nach § 7 der Kärntner Bauordnung, LGBl. Nr. 48/1969 in der Fassung LGBl. Nr. 79/1979, bei Anträgen auf Erteilung einer Baubewilligung von Bewilligungswerbern beizubringen sind, sowohl Zivilingenieure im Rahmen ihres Fachgebietes als auch Baumeister berechtigt.

Hinsichtlich der sogenannten 'bautechnischen Büros' wäre festzustellen, daß die Ausübung eines derartigen Gewerbes seit dem Inkrafttreten der Gewerbeordnung 1973 von der Erbringung des für das Baumeistergewerbe vorgeschriebenen Befähigungsnachweises abhängig ist, sodaß die Ausführungen, wie sie im folgenden hinsichtlich der Befugnisse eines Baumeisters gemacht werden, auch für die Personen gelten, die ein sogenanntes 'bautechnisches Büro' im Sinne des § 376 Abs. 7 Z. 22 Gewerbeordnung 1973 betreiben. Inwieweit neben Ziviltechnikern und Baumeistern noch sonstige Gewerbetreibende, wie etwa Zimmermeister, Steinmetzmeister, Brunnenmeister befugt sind, Pläne und Berechnungen im Bereich des Hoch- und Tiefbaues zu erstellen, ergibt sich aus den §§ 156 ff Gewerbeordnung 1973.

2. Prüfpflicht der Baubehörden

Die Baubehörden haben im Zuge des Ermittlungsverfahren im Sinne des § 13 Abs. 1 Kärntner Bauordnung zu prüfen, ob beantragte Bauvorhaben nach Art, Lage, Umfang, Form und Verwendung öffentlichen Interessen und dabei vor allem den Interessen der Sicherheit und der menschlichen Gesundheit entsprechen. Eine Baubewilligung darf von der Baubehörde nur dann erteilt werden, wenn sie im Rahmen des Ermittlungsverfahrens die Überzeugung gewinnt, daß durch das beabsichtigte Vorhaben die genannten öffentlichen Interessen nicht beeinträchtigt werden. Hiebei kommt infolge der damit verbundenen allfälligen Gefährdung menschlichen Lebens, insbesondere der Überprüfung eines Bauvorhabens in statischer Hinsicht, vorrangige Bedeutung zu.

Um der Baubehörde das Nachkommen dieser in der Bauordnung verankerten Prüfpflicht zu erleichtern, sieht nun § 7 Abs. 3 der Kärntner Bauordnung vor, daß dann, wenn zur Beurteilung des Vorhabens Detailpläne oder Berechnungen erforderlich sind, diese ebenfalls vom Bauwerber beizubringen sind. Werden derartige zur Beurteilung des Vorhabens erforderliche Unterlagen nicht gleichzeitig mit dem Antrag auf Erteilung der Baubewilligung vorgelegt, so sind diese über Aufforderung der Baubehörde nachzureichen. Die Vorlage derartiger zusätzlicher Unterlagen wird in der Praxis insbesondere in jenen Fällen unumgänglich sein, wo ein Bauvorhaben statisch belangreiche Konstruktionen aufweist (etwa schwierige Trag- oder Deckenkonstruktionen). Auf Grund der allenfalls zusätzlich eingeforderten Unterlagen und Berechnungen ist es nun Aufgabe der Baubehörde, im Rahmen ihrer Prüfpflicht zu beurteilen, ob gegen die beabsichtigte Bauführung Bedenken hinsichtlich der im § 13 Abs. 1 Kärntner Bauordnung genannten öffentlichen Interessen, insbesondere jene der Sicherheit, bestehen. Hier trägt die Baubehörde entscheidende Verantwortung. Eine Vernachlässigung dieser Prüfpflicht der Baubehörde kann im Falle des Eintretens eines Vermögens- oder Personenschadens eine Amtshaftung und in der Folge eine Haftung der Organe nach sich ziehen.

3. Beweisqualität der Unterlagen

Wie bereits unter Ziffer 1. ausgeführt sind zur Erstellung von Unterlagen zur Beurteilung eines Bauvorhabens vor allem Ziviltechniker und Baumeister sowie darüberhinaus einzelne Gewerbebetreibende im Rahmen des in den §§ 156 ff Gewerbeordnung 1973 umschriebenen Umfanges befugt. Je nachdem, ob solche Unterlagen aber von einem Ziviltechniker oder von einem anderen Befugten unterfertigt sind, haben diese Unterlagen im Rahmen des baubehördlichen Verfahrens unterschiedliche Beweisqualität. Sind die der Behörde zur Beurteilung eines Bauvorhabens vorgelegten technischen Belege (wie z.B. statische Berechnungen), nämlich von einem Ziviltechniker in der vorgeschriebenen Form unterfertigt (eigenhändige Unterschrift, Beidruck des Siegels, Datum, fortlaufende Zahl des chronologischen Verzeichnisses), dann erlangen diese Unterlagen entsprechend dem § 5 Ziviltechnikergesetz öffentlichen Glauben. Damit ist die Behörde von der Verpflichtung zur weiteren Überprüfung der Richtigkeit der vorgelegten technischen Unterlagen entbunden, weil diese als 'Öffentliche Urkunden' gelten und nach § 47 AVG 1950 einen vollen Beweis begründen. Sind die einer Behörde zur Beurteilung eines Bauvorhabens vorgelegten technischen Belege aber von einem anderen Befugten unterfertigt, dann kann sich die Behörde noch nicht auf die Richtigkeit der Angaben und Berechnungen in diesen Unterlagen verlassen, sondern sie hat von sich aus im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit im Sinne des § 13 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung zu überprüfen, ob dem Vorhaben öffentliche Interessen und dabei insbesondere Interessen der Sicherheit und der Gesundheit der Menschen entgegenstehen.

Wenn die der Behörde beigegebenen Amtssachverständigen nicht in der Lage sein sollten, die nicht von einem Ziviltechniker unterfertigten Unterlagen selbst zu überprüfen, wird, da dann wohl auch von keiner anderen Behörde, vor allem nicht etwa vom Amt der Landesregierung, entsprechende Amtssachverständige zur Verfügung gestellt werden können, die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger unumgänglich sein. Als nichtamtliche Sachverständige kommen hiebei wohl nur Ziviltechniker in Frage, weil nur deren Gutachten öffentlichen Glauben genießen und weil nur durch die Einholung eines Gutachtens eines Ziviltechnikers die Verantwortlichkeit der Behörde voll abgedeckt werden kann. Die Kosten, die durch die Beiziehung solcher nichtamtlicher Sachverständiger zur Erstellung eines Sachverständigengutachtens entstehen, stellen Barauslagen im Sinn des § 76 AVG 1950 dar und sind von der Partei, die den Antrag auf Erteilung der Baubewilligung gestellt hat, zu tragen.

Klagenfurt, 1981 05 22

Für die Kärntner Landesregierung:

Dr. Unkart eh. "

Der Kläger begehrte, die beklagte Partei schuldig zu erkennen,

a) die im Rundschreiben vom 22. Mai 1981 geäußerte Rechtsansicht hinsichtlich der Entbindung der Baubehörde von deren Prüfpflicht im Bauverfahren nach der Kärntner Bauordnung im Fall des Vorliegens von Planungsunterlagen eines Ziviltechnikers und hinsichtlich der Kostentragungspflicht der Bauwerber wegen des Erfordernisses der Beiziehung von nicht amtlichen Sachverständigen aus dem Stand der Ziviltechniker durch Rundschreiben an den Adressantenkreis des Schreibens vom 22. Mai 1981 zu widerrufen,

b) in Hinkunft derartige unrichtige wettbewerbsverzerrende Äußerungen wegen zu besorgender Gefährdung seiner Erwerbsmöglichkeiten zu unterlassen,

c) den Betrag von S 40.435,20 s.A. zu bezahlen.

Weiters begehrte der Kläger die Feststellung, daß ihm die beklagte Partei für sämtliche gegenwärtigen und künftigen Schäden, die ihm als planendem und mit begleitender Kontrolle betrautem Baumeister auf Grund der Kundmachung einer unrichtigen Rechtsansicht im Rundschreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 22. Mai 1981 entstehen, im vollen Umfang zu haften habe. Der Kläger führt zur Begründung seines Begehrens aus, er trete als Anbieter von Leistungen auf dem Sektor der statischen Planung und Bauüberwachung auf. Bis zum dargestellten Rundschreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung habe zwischen planendem und bauausführendem Baumeister einerseits und den staatlich befugten Ziviltechnikern andererseits freie Konkurrenz bestanden. Durch das Rundschreiben greife die beklagte Partei in wettbewerbsverzerrender und den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb widersprechender Weise zu seinem Nachteil in den freien Wettbewerb ein. Das Rundschreiben habe zur Folge, daß Baubewilligungen nunmehr überwiegend bzw. ausschließlich auf Grund von Planungen und Unterlagen von Ziviltechnikern erteilt würden, während die Heranziehung von Baumeistern zurücktrete. Die in Begünstigungsabsicht und in mißbräuchlicher Ermessensübung geäußerte Rechtsansicht benachteilige ihn in Ausübung seines Gewerbes, da Auftraggeber von ihm die Beibringung einer Prüfstampiglie eines Ziviltechnikers verlangen, was mit zusätzlichen Kosten verbunden sei, die er aus eigenem tragen müsse. Die Ausführungen im Rundschreiben seien auch unrichtig. In einem Fall sei er gezwungen gewesen, sich der Auflage der Prüfung durch einen Ziviltechniker zu beugen; er habe an den prüfenden Ziviltechniker den Betrag von S 40.435,20 abzuführen gehabt. Weitere Auftragseinbußen seien zu gewärtigen. Er stütze seinen Anspruch subsidiär auch auf die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie machte in Ansehung des Leistungsbegehrens geltend, daß Unzulässigkeit des Rechtsweges vorliege, weil das Aufforderungsverfahren nicht durchgeführt worden sei. Das Rundschreiben sei in Vollziehung der Gesetze ergangen und stelle eine unverbindliche Rechtsauskunft dar. Da das Amtshaftungsgesetz nur Schadenersatz in Geld kenne, sei ein Unterlassungs- und Widerrufsbegehren nicht gerechtfertigt.

Das Erstgericht wies das Begehren auf Zahlung des Betrages von S 40.435,20 s.A. mit Beschluß zurück, im übrigen wies es mit Urteil das Klagebegehren ab. Das Rundschreiben der beklagten Partei stehe in direktem Zusammenhang mit dem der beklagten Partei gemäß Art. 119 a B-VG eingeräumten Aufsichtsrecht. Es stelle eine Rechtslage mit dem offensichtlichen Zweck der Vereinheitlichung der Vorgangsweise von Gemeinden und bezirksverwaltungsbehördlichem Baudienst bei Handhabung der Bestimmungen der Kärntner Bauordnung dar. Im Hinblick auf den engen Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit der klagenden Partei sei das Rundschreiben in Vollziehung der Gesetze ergangen. Daraus ergebe sich, daß Naturalersatz ausgeschlossen sei, weshalb dem Widerrufs- und Unterlassungsbegehren die rechtliche Grundlage fehle. Das Feststellungsbegehren sei zulässig, doch sei der Kläger nicht unmittelbar Geschädigter. Ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der allenfalls unrichtigen Darstellung der Rechtslage durch die beklagte Partei gegenüber Gemeinden und Baudienst und einem hiedurch bewirkten Schaden beim Kläger liege nicht vor. Schadenersatzansprüche könne nur der unrichtig Beratene erheben, der Kläger sei als Dritter von der Geltendmachung von Ersatzansprüchen ausgeschlossen. Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen den Beschluß des Erstgerichtes erhobenen Rekurs und der gegen das Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, daß der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 60.000,--, aber nicht S 300.000,-- übersteigt. Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs und die Revision des Klägers. Der Revisionsrekurs ist unzulässig, der Revision kommt Berechtigung nicht zu.

Da das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichtes über die Zurückweisung des Leistungsbegehrens bestätigte, ist ein weiterer Rechtszug gemäß § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO unzulässig.

Der Bund, die Länder und die anderen im Art. 23 Abs. 1 B-VG genannten Rechtsträger können sowohl im Bereich der Hoheitsverwaltung ("in Vollziehung der Gesetze") als auch im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung tätig sein. Während sie im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung wie jede andere juristische Person haften, kann im Bereich der Hoheitsverwaltung nur Amtshaftung unter den Voraussetzungen des Amtshaftungsgesetzes eintreten. Der Rechtsansicht der Vorinstanzen, das Rundschreiben der beklagten Partei, aus dem der Kläger Ansprüche ableitet, sei im Rahmen der Hoheitsverwaltung ergangen, ist beizupflichten. Ein Rechtsträger wird auf dem Gebiete der Hoheitsverwaltung tätig, wenn er zur Erreichung der Verwaltungsziele Hoheitsakte setzt, auf dem Gebiete der Privatwirtschaftsverwaltung hingegen dann, wenn er sich zur Erreichung dieser Ziele der gleichen Mittel bedient, die die Rechtsordnung jedermann, also auch Privaten, zur Verfügung stellt (SZ 57/195; SZ 55/173; SZ 45/134). Hoheitsverwaltung ist anzunehmen, wenn ein Rechtsträger in Ausübung der ihm eingeräumten Befehls- und Zwangsgewalt zu handeln hat. Entscheidend ist somit, welche rechtstechnischen Mittel der Gesetzgeber zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereithält (SZ 57/195; SZ 55/173; SZ 51/184; SZ 45/134). Beim Verhalten in Vollziehung der Gesetze muß es sich nicht unmittelbar um Setzen oder Unterlassen von Befehls- oder Zwangsgewalt handeln. Erforderlich ist nur, daß das in Betracht kommende Organverhalten in einen Tätigkeitsbereich fällt, der an sich mit Befehls- und Zwangsgewalt ausgestattet ist (SZ 57/195; SZ 55/173; SZ 51/184; SZ 45/134; SZ 43/167). Das gesamte Baurecht fällt in diesem Sinn in den Bereich der Hoheitsverwaltung. Die Baubehörde tritt dem Bauwerber gegenüber nicht als Gleichberechtigte, sondern in hoheitlicher Funktion gegenüber. Demgemäß muß die Erteilung der Baubewilligung schriftlich bei der Behörde beantragt werden (§ 6 Abs. 1 KrntBauO, LGBl. 1969/48 idgF), die in ein Vorprüfungsverfahren einzutreten hat (§§ 9 ff); die Erteilung der Baubewilligung (§§ 13 f) oder deren Versagung (§ 15) erfolgt mit Bescheid (§ 19). Auch die Vollendung eines Bauvorhabens ist der Behörde schriftlich zu melden (§ 32 Abs. 1), über die Benützungsbewilligung (§ 35 Abs. 1) ist wiederum mit Bescheid (§ 34 Abs. 1) zu erkennen. Zuwiderhandlungen gegen die wesentlichen Bestimmungen der Bauordnung sind zu bestrafen (§ 45), die Baubehörde steht unter der Aufsicht der Oberbehörde (§ 46). Unter Vollziehung wird allgemein nur die Vornahme jener tatsächlichen Handlung verstanden, die eine Zwangsnorm (ein Gesetz) als gesollt anordnet, indem sie unter Präsizierung und Individualisierung der Zwangsnorm einen Erkenntnisakt setzt und damit den Zwang vollzieht (Walter, Österr. Bundesverfassungsrecht 14). Wenn eine einheitliche Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist, werden aber auch alle damit in Zusammenhang stehenden Maßnahmen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt angesehen, auch wenn die Handlung nur die Ausübung hoheitlicher Gewalt vorbereitet oder abschließt (Loebenstein-Kaniak, AHG2 68; vgl. SZ 48/17). Ist das gesamte Bauverfahren hoheitlicher Natur, gehören demnach auch alle damit in Zusammenhang stehenden Maßnahmen und damit auch das Anlaß des gegenständlichen Verfahrens bildende Rundschreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung, das die Durchführung der Bauverfahren betrifft, zur Hoheitsverwaltung (vgl. dazu Loebenstein-Kaniak a.a.O. 85).