Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Hofmann, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz G***, vertreten durch Dr.Martin Schatz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1.,Singerstraße 17-19, Nebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei Karl W***, vertreten durch Dr.Ernst Pallauf, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen restlicher S 24.486,-- samt Anhang infolge Revisionen der beklagten Partei und des auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 7. Jänner 1987, GZ. 5 R 371/86-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10. Juli 1986, GZ. 6 Cg 485/85-10, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 5.982,24 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 543,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe
Der Kläger, von Beruf Polizeibezirksinspektor, erlitt am 29. November 1983 durch einen Pistolenschuß in die Hüfte einen Dienstunfall. Er war durch mehrere Monate hindurch arbeitsunfähig. Im Juli 1984 hegte die Dienststelle des Klägers ernstliche Zweifel, ob dieser auch weiterhin krankheits- und verletzungsbedingt arbeitsunfähig sei. Es wurde ihm daher am 20. Juli 1984 die dienstliche Weisung erteilt, sich am 23. Juli 1984 einer röntgenologischen Untersuchung an der Universitätsklinik Innsbruck zu unterziehen. Der Kläger kam dieser Weisung nicht nach. Er wurde am 24. Juli 1984 von seinem Dienstvorgesetzten angewiesen, den Innendienst bei der Kriminalbeamtengruppe "staatspolizeiliche Evidenzen" anzutreten. Auch dieser Weisung kam der Kläger nicht nach. Aufgrund der Mißachtung dienstlicher Weisungen erstattete die Bundespolizeidirektion Innsbruck am 19. September 1984 gegen den Kläger eine Disziplinaranzeige. Die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres, Senat 38, beschloß am 5. März 1985, Zl. Dis-DK-F-2/84, daß gegen den Kläger gemäß §§ 123 Abs 1, 113 BDG 1979 ein Disziplinarverfahren einzuleiten ist. Nach dem Inhalt der schriftlichen Ausfertigung vom 7.März 1985 wurde der Beschluß in Anwesenheit des Vorsitzenden Hofrat Mag.Johann B*** und der beiden Mitglieder Oberstleutnant Karl W*** und GrInsp. Ernst W*** bei der nichtöffentlichen Sitzung am 5. März 1985 beschlossen. Nach dem Amtsvermerk des Schriftführers Dr.Friedrich K*** war aber GrInsp. Ernst W*** bei der nichtöffentlichen Sitzung vom selben Tag nicht anwesend. Es wurde nur versucht, mit ihm Kontakt in Innsbruck aufzunehmen und ihn zu befragen, ob er mit der Durchführung eines Disziplinarverfahrens gegen den Kläger einverstanden sei. Da GrInsp. Ernst W*** nicht erreicht werden konnte, erging das Ersuchen, ihn dahingehend zu befragen und ihm im Falle einer negativen Antwort um einen Rückruf zu ersuchen. Da ein telefonischer Rückruf nicht erfolgte, wurde seine Zustimmung angenommen. Bei der mündlichen Verhandlung vom 30. April 1985 befragte der Rechtsvertreter des Klägers den Beisitzer GrInsp.Ernst W***, ob er bei der Beschlußfassung auf Durchführung des Disziplinarverfahrens anwesend gewesen sei. GrInsp Ernst W*** erklärte darauf, daß er "unter" seiner Dienstbehörde über den Sachverhalt nicht informiert worden und bei der Beschlußfassung nicht anwesend gewesen sei, der Inhalt des Beschlusses sei ihm bisher nicht bekannt gewesen. Daraufhin wurde die Verhandlung vertagt. Mit Schriftsatz vom 7. Mai 1985 brachte der Rechtsvertreter des Klägers vor, wegen nicht rechtswirksamer Einleitung des Disziplinarverfahrens sei bereits Verjährung eingetreten. In der nichtöffentlichen Sitzung vom 22. Mai 1985 wurde von der Disziplinarkommission das Disziplinarverfahren gegen den Kläger wegen Verdachtes der Übertretung nach §§ 44, 52 BDG 1979 gemäß § 118 Abs 1 Z 1 BDG 1979 wegen Verjährung eingestellt. Der Kläger begehrte aus dem Titel der Amtshaftung den Zuspruch des Betrages von S 26.763 s.A. an in der Zeit vom 1. Dezember 1984 bis 7. Mai 1985 entstandenen Vertretungskosten im Disziplinarverfahren. Das Disziplinarverfahren sei schuldhaft in gesetzwidriger Weise ohne ordnungsgemäße Beschlußfassung der Disziplinarkommission eingeleitet worden. Die beklagte Partei und der auf ihrer Seite dem Verfahren beigetretene Nebenintervenient wendeten ein, das Verhalten der Organe der beklagten Partei sei jedenfalls nicht kausal für einen Schadenseintritt, weil bei Fassung des Einleitungsbeschlusses durch den Senat in Anwesenheit auch des dritten Mitgliedes das Ermittlungsverfahren hätte durchgeführt werden können. GrInsp Ernst W*** wäre bei einem gegenteiligen Votum durch die Stimme des Vorsitzenden und des ersten Beisitzers ohnedies überstimmt worden. Auch bei seiner persönlichen Anwesenheit wäre es zur Fassung des Verhandlungsbeschlusses gekommen. Daraus ergebe sich, daß die Kosten der Verteidigung dem Kläger auch bei rechtmäßiger Besetzung der Disziplinarkommission aufgelaufen wären; er hätte dann die Kosten seiner Verteidigung unabhängig vom Ausgang des Disziplinarverfahrens der beklagten Partei nicht überwälzen können. Der Kläger lasse im übrigen unberücksichtigt, daß der Verhandlungsbeschluß in Rechtskraft erwachsen sei und eine Wiederaufnahme nicht beantragt und eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht eingebracht worden sei. Aufgrund dieser Sach- und Rechtslage hätte das Disziplinarverfahren mit der disziplinarrechtlichen Bestrafung des Klägers geendet. In diesem Fall hätte der Kläger seine eigenen und die Kosten des Bundes tragen müssen. Normzweck der Bestimmungen des Beamtendienstrechtsgesetzes über das Disziplinarverfahren sei nicht der Schutz des Vermögens des Betroffenen, sondern die Gewährleistung einer richtigen Entscheidung über die zu treffenden Disziplinarmaßnahmen. Es bestehe daher kein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Verletzung von Vorschriften des Beamtendienstrechtsgesetzes und den Aufwendungen des Klägers, die durch seine rechtsfreundliche Vertretung im Disziplinarverfahren entstanden seien. Die Beiziehung eines Vertreters durch den Kläger sei nicht durch den Einleitungsbeschluß, sondern durch sein disziplinarrechtlich relevantes Verhalten notwendig geworden. Es müßte sonst angenommen werden, daß sich der Kläger von Anfang an durch die Vorgangsweise bei der Beschlußfassung beschwert erachtet hätte. Der Kläger würde dadurch massivst gegen die ihn treffenden Schadenminderungspflichten verstoßen haben. Ein Ersatz von Vertretungskosten im Disziplinarverfahren sei nicht vorgesehen. Sei aber die Kostenfrage abschließend im Sinn einer Ablehnung der Kostenersatzpflicht geregelt, dürfe die mangelnde Kostenersatzpflicht nicht auf den Umweg über einen Schadenersatzanspruch eingeführt werden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Organe der beklagten Partei hätten zwar rechtswidrig und schuldhaft das Disziplinarverfahren gegen den Kläger eingeleitet, dadurch sei aber dem Kläger ein Schaden nicht entstanden. Kosten in der verzeichneten Höhe hätte der Kläger auch dann tragen müssen, wenn das Disziplinarverfahren ordnungsgemäß eingeleitet worden wäre. Auch in diesem Fall hätte er den Klagevertreter mit seiner Vertretung im Disziplinarverfahren betraut. Der Antrag vom 7. Mai 1985 sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen, weil aufgrund der vom Klägerin in der Verhandlung vom 30. April 1985 vorgebrachten Verfahrensmängelrüge die Einstellung des Disziplinarverfahrens auch von Amts wegen erfolgt wäre. Da das Klagebegehren schon aus diesen Gründen abzuweisen sei, sei auf die Frage, ob und inwieweit überhaupt gegen den Kläger mit Recht ein Disziplinarverfahren hätte eingeleitet werden können, nicht näher einzugehen. Auszugehen sei jedoch davon, daß die Einleitung des Disziplinarverfahrens und die Verhandlungsfestsetzung auch dann beschlossen worden wären, wenn das nicht befragte Senatsmitglied GrInsp Ernst W*** dagegen gestimmt hätte. Dies ergebe sich aus dem Inhalt des Disziplinaraktes und dem Vorbringen der beklagten Partei und des auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten zweifelsfrei. Es sei daher entbehrlich, den Abstimmungsvorgang hypothetisch nachzuvollziehen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß jetzt für die einzelnen Senatsmitglieder ganz andere Umstände bei der Abstimmung maßgeblich sein könnten als bei der Sitzung am 5. März 1985. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Kläger den Betrag von S 24.486 s.A. zusprach. Die Revision erklärte es für zulässig. Die Vorgangsweise der Disziplinarkommission bei Fassung des Einleitungsbeschlusses sei rechtswidrig und schuldhaft gewesen. Ob ein Schaden im Sinne des Amtshaftungsgesetzes eingetreten sei, sei nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts unabhängig von einer eventuellen Kostenersatzregelung der Verfahrensvorschriften festzustellen. Es könne daher auch aus einem Verfahrenskostenaufwand bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein Amtshaftungsanspruch auch dann entstehen, wenn das entsprechende Verfahren keinen Kostenersatzanspruch kenne, ein Kostenaufwand aber tatsächlich erforderlich sei. Entscheidend sei, daß die Bestimmung des § 74 Abs 1 AVG 1950 ebenso wie jene des § 117 BDG 1979 die Kostenersatzpflichten nur zwischen den Verfahrensbeteiligten regelten, nicht aber eine allfällige Schadenersatzpflicht des Bundes. Solche Ersatzpflichten seien allgemein nicht in den Verfahrensgesetzen normiert, sondern im Amtshaftungsgesetz. Der Kostenaufwand des Klägers im Disziplinarverfahren sei daher nach dem Amtshaftungsgesetz ersetzbar. Auf rechtmäßiges Alternativverhalten könne sich die beklagte Partei und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient nicht berufen. Die Einwendung des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Amtshaftungsprozeß versage, wenn die übertretene Verhaltensnorm von ihrem Schutzzweck her jede andere Verhaltsweise von Organen ausschließen wolle und daher Eingriffe in fremdes Rechtsgut an eine bestimmte Form (ein bestimmtes Verhalten) binden wolle. Dies sei im Einzelfall zu prüfen. Bei den Bestimmungen des Beamtendienstrechtsgesetzes über die Senatszuständigkeit in Disziplinarverfahren handle es sich um solche, die schon wegen ihres fundamentalen Charakters und Schutzzweckes für den jeweiligen Beschuldigten die Möglichkeit der Einwendung eines alternativ rechtmäßigen Verhaltens im Sinne der obigen Ausführungen verböten. Darüber hinaus hätte sich die beklagte Partei im Rahmen ihrer Einwendung des rechtmäßigen Alternativverhaltens nur dann von ihrer Haftung befreien können, wenn sie die Kausalität der Pflichtwidrigkeit ihrer Organe ernstlich zweifelhaft gemacht hätte. Dieser Beweis sei nicht gelungen. Entgegen der Meinung der beklagten Partei und des auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten könne nicht von vornherein gesagt werden, daß im Falle der Beiziehung des GrInsp Ernst W*** als weiteren Senatsmitgliedes die beiden anderen Senatsmitglieder an ihrer vorgefaßten Meinung festgehalten hätten. Es liege durchaus im Bereich des Möglichen, daß GrInsp Ernst W*** eine abweichende Meinung vertreten hätte und es ihm gelungen wäre, zumindest ein weiteres Senatsmitglied von seinem Standpunkt zu überzeugen. Auf diese hypothetischen Überlegungen sei aber nicht weiter einzugehen, da die Normen über die Senatszuständigkeit im Disziplinarrecht nach ihrem Schutzzweck die Einwendung des rechtmäßigen Alternativverhaltens verböten. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes sei der Antrag des Klägers vom 7. Mai 1985 auf Einstellung des Disziplinarverfahrens wegen Verjährung zur zweckensprechenden Rechtsverteidigung notwendig und zweckmäßig gewesen. Für die Disziplinarkommission hätte schon bei der Verhandlung vom 30. April 1985 aufgrund der klaren Sach- und Rechtslage die Möglichkeit bestanden, das Verfahren wegen Verjährung nach § 94 BDG 1979 einzustellen. Dies sei nicht geschehen. An der erforderlichen Kausalität mangle es aber für die bereits vor dem Beschluß auf Durchführung des Disziplinarverfahrens aufgelaufenen Kosten des Klägers.
Die Revisionen der beklagten Partei und des auf ihrer Seite dem Verfahren beigetretenen Nebenintervenienten sind nicht berechtigt. Gemäß § 101 Abs 1 BDG 1979 hat die Disziplinarkommission in Senaten, die aus dem Vorsitzenden und zwei weiteren Mitgliedern bestehen, zu entscheiden. Gemäß § 102 Abs 1 BDG 1979 hat der Senat grundsätzlich mit Stimmenmehrheit zu entscheiden. Gemäß § 123 Abs 1 BDG 1979 hat der Vorsitzende der Disziplinarkommission nach Einlangen der Disziplinaranzeige die Disziplinarkommission zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Hat die Disziplinarbehörde die Durchführung des Disziplinarverfahrens beschlossen, so ist dieser Beschluß dem beschuldigten Beamten, dem Disziplinaranwalt und der Dienstbehörde zuzustellen. Gegen die Einleitung des Disziplinarverfahrens ist kein Rechtsmittel zulässig (§ 123 Abs 2 BDG 1979). Entgegen den Ausführungen der Revision der beklagten Partei handelt es sich bei der Erlassung des Beschlusses auf Durchführung eines Disziplinarverfahrens nicht um einen bloß internen Behördenvorgang, durch den nicht in die Rechte des Disziplinarbeschuldigten eingegriffen werden könnte. Der Beschluß, das Disziplinarverfahren durchzuführen, ist keine nur verfahrensrechtliche Verfügung, an ihn sind vielmehr Rechtsfolgen geknüpft. Ohne dem Gesetz gemäße Beschlußfassung nach § 123 Abs 1 BDG 1979 innerhalb der sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 94 Abs 1 Z.1 BDG 1979 hat der Beamte insbesondere Anspruch darauf, nicht bestraft zu werden. Das Verfahren ist dann einzustellen (§ 118 Abs 1 Z.1 BDG 1979). Gegen den Beschluß auf Durchführung des Disziplinarverfahrens ist daher auch die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof zulässig (VfSlg.9489/1982; VfSlg.8686/1979). Gemäß § 107 Abs 1 BDG 1979 ist der Disziplinarbeschuldigte befugt, sich durch einen Rechtsanwalt verteidigen zu lassen. Der Schutzzweck der Formvorschrift des § 123 Abs 1 BDG 1979 ist auch darin zu erblicken, daß dem beschuldigten Beamten durch gesetzwidrige Einleitung und Durchführung des Verfahrens kein überflüssiger Vermögensaufwand, zu dem auch Verteidigerkosten gehören, erwächst. Dem Grunde nach bekämpfen beide Revisionswerber nur mehr die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, rechtmäßiges Alternativverhalten könne nicht eingewendet werden, und Verfahrenskosten, die in Verfahrensgesetzen abschließend geregelt seien, könnten nicht als Schaden im Sinne des Amtshaftungsgesetzes geltend gemacht werden; der Nebenintervenient vertritt weiters die Ansicht, ein allfälliger Amtshaftungsanspruch wäre wegen Mitverschuldens des Klägers zu kürzen. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung 1 Ob 30/86 = JBl 1987, 244 mwN ausgeführt hat, ist der beklagten Partei die Einwendung rechtmäßigen Alternativverhaltens im Amtshaftungsprozeß überhaupt zu versagen, wenn die übertretene Verhaltensnorm von ihrem Schutzzweck her jedes andere Organverhalten ausschließen will und deshalb Eingriffe in fremdes Rechtsgut an eine bestimmte Form (ein bestimmtes Verhalten) binden will. Das gilt an sich bei zu begründenden Bescheiden und ganz deutlich für den Beschluß nach § 123 Abs 1 BDG 1979, der den Ablauf der Verjährungsfrist verhindert. Die hypothetischen, für ihre Entscheidungen nicht wesentlichen Erwägungen der Vorinstanzen, welchen Beschluß die Disziplinarkommission gefaßt hätte, wäre auch das zweite Kommissionsmitglied beigezogen worden, sind daher für die Lösung des Falles ohne Belang. Es sei aber doch auf die Entscheidung SZ 58/32 verwiesen, wonach bei gesetzwidrigem Ausschluß von einem Abstimmungsvorgang eines Kollegialorganes hypothetisch überhaupt nicht nachvollzogen werden kann, wie die Abstimmung bei Anwesenheit des Ausgeschlossenen ausgegangen wäre. In der Entscheidung JBl 1987,244 nahm der Oberste Gerichtshof auch zur Frage, ob Verfahrenskosten und damit zusammenhängende weitere Aufwendungen, die einer an einem behördlichen Verfahren beteiligten Person durch rechtlich nicht vertretbare Verfahrensschritte erwachsen sind, als Schaden gemäß § 1 Abs 1 AHG mit Erfolg gelten gemacht werden können. Der erkennende Senat kam dabei mit ausführlicher Begründung zu dem Ergebnis, daß der Verfahrenskostenaufwand bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen Gegenstand eines Amtshaftungsprozesses sein kann, auch wenn die in Betracht kommende Verfahrensordnung keine Kostenersatzpflicht kennt, ein Kostenaufwand zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes aber tatsächlich erforderlich war. Mit dem Hinweis, daß Verfahrenskosten nur kraft positiver Vorschrift der in Betracht kommenden Verfahrensordnung zu ersetzen seien, kann ein Anspruch auf Ersatz eines Verfahrensaufwandes, der nur wegen eines rechtlich nicht vertretbaren Organverhaltens entstanden ist, nicht abgelehnt werden. Solche Ersatzpflichten sind nicht in den Verfahrensgesetzen geregelt, sondern im Amtshaftungsgesetz. Gegen die Richtigkeit dieser Rechtsansicht bringen die Revisionswerber keine neuen Argumente ins Treffen. Dem Kläger mag zwar vorgeworfen werden, daß er Anlaß zur Disziplinaranzeige gegeben hat, wieso aber ihm an der rechtswidrigen schuldhaften Verfahrenseinleitung Sorglosigkeit gegenüber eigenen Gütern vorgeworfen werden könne, wird nicht aufgezeigt. Der Höhe nach bekämpft die beklagte Partei die Zuerkennung von Kosten für den Schriftsatz vom 7. Mai 1985. Das Berufungsgericht wies aber zutreffend darauf hin, daß die Disziplinarkommission, obwohl ihr bereits bei der Verhandlung vom 30. April 1985 alle Umstände, die für die Verjährung eines allfälligen Disziplinarvergehens des Klägers sprachen, bekannt sein mußten, dennoch keinen Einstellungsbeschluß faßte, sondern die Verhandlung vertagte. Wies der Klagevertreter danach auf die eingetretene Verjährung mit Schriftsatz vom 7. Mai 1985 hin und wurde in der Folge das Disziplinarverfahren gerade aus diesem Grunde eingestellt, war dies zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig. Der Revision ist der Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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