Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Mag. Ernst Löwe als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Helmut M***, Handelsvertreter, Dornbirn, Knie 53, vertreten durch Dr. Kurt Martschitz, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei Dr. Christian K***, Rechtsanwalt in Bludenz, Kirchgasse 2-4, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der AKB Hoch- und Tiefbaugesellschaft mbH, Bludenz, Tränkeweg 4, wegen S 239.422,39 sA (Revisionsstreitwert S 233.122,37 sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 30. September 1986, GZ Cg a 21/86-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Feldkirch vom 4. März 1986, GZ Cr 571/83-28, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, daß es unbeschadet des unberührt bleibenden Zuspruches von S 6.300,-- netto sA und der Kostenaussprüche in der Hauptsache zu lauten hat:
"Der Beklagte ist schuldig, S 233.122,39 netto zuzüglich 4 % Zinsen vom 1. November 1983 bis 2. April 1984 binnen 14 Tagen bei Gericht zu hinterlegen."
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 8.495,85 (darin S 772,35 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war sei 1. Mai 1983 bei der AKB Hoch- und Tiefbaugesellschaft mbH, in der Folge kurz als AKB bezeichnet, als Abteilungsleiter für Hochbau angestellt. Er bezog ein monatliches Gehalt von S 32.100,-- brutto zuzüglich Bauzulage und Trenngeld. In seinen Tätigkeitsbereich fielen die Führung und Überwachung von Baustellen, die Bearbeitung der Angebote, die Überwachung der Kalkulation und die Verhandlung mit Bauherren. Unter anderem unterstand dem Kläger eine Großbaustelle in Kappl im Patznauntal, wo ein Gemeindezentrum errichtet werden sollte. Am 18. Oktober 1983 wurde über die AKB das Vorverfahren gemäß den §§ 79 ff AO eröffnet. Mit Schreiben vom 28. Oktober 1983, gezeichnet von den Prokuristen der AKB Ing. B*** und B***, wurde der Kläger entlassen. Nach dem Inhalt dieses Schreibens habe er an der Begehung strafbarer Handlungen gegen das Eigentum (Kompressor usw.) mitgewirkt und seine Dienstpflichten, insbesondere hinsichtlich der Überwachung und Betreuung der Baustellen, Sicherung der Werkzeuge und Materialien vernachlässigt. Dieses Schreiben ging dem Kläger am 31. Oktober 1983 zu. Am 2. April 1984 wurde über das Vermögen der AKB vom Landesgericht Feldkirch zu S 14/84 der Konkurs eröffnet und zum Masseverwalter Dr. Christian K***, Rechtsanwalt in Bludenz, bestellt.
Mit Beschluß vom 8. August 1983 hatte das Landesgericht Feldkirch zu 4 Cg 2102/83 die Exekution durch Pfändung der Dienstbezüge des Klägers zur Hereinbringung einer Forderung der betreibenden Partei Erwin S*** in Höhe von S 1,041.040 samt Anhang, und das Bezirksgericht Dornbirn hatte zu E 6226/83 die Überweisung der Dienstbezüge zur Einziehung bis zur Höhe der vollstreckbaren Forderung bewilligt. Der betreibende Gläubiger erklärte sich in einem Schreiben an den Kläger mit der Prozeßführung durch den Kläger einverstanden und stimmte dieser ausdrücklich zu. Mit der gegen die AKB erhobenen und gegen den Masseverwalter fortgesetzten und auf Anerkennung seiner Ansprüche als Masseforderung sowie auf Befriedigung nach Maßgabe der Masse gerichteten Klage verlangt der Kläger S 239.422,39 netto samt Anhang an Kündigungsentschädigung, anteiligen Sonderzahlungen, Urlaubsentschädigung und eines zu Unrecht einbehaltenen Betrages. Er brachte vor, daß seine Entlassung ungerechtfertigt und verspätet erfolgt sei. Für den Fall einer Kündigung hätte sein Dienstverhältnis noch bis zum 30. Juni 1984 bestanden. Hilfsweise wird die Feststellung begehrt, daß dem Kläger S 239.422,39 netto samt Anhang an restlichen Ansprüchen aus dem per 28. Oktober 1983 aufgelösten Arbeitsverhältnis zustehen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert, da seine Ansprüche gepfändet worden seien. Im übrigen sei die Entlassung des Klägers begründet erfolgt. Er habe durch unzulässige Manipulationen bewirkt, daß ein der AKB gehöriger Kompressor von einem Gläubiger des Unternehmens von der Baustelle Kappl verbracht werden konnte und habe versucht, diesen Vorgang durch einen von ihm verfaßten Mietvertrag zu verschleiern. Er habe vom 19. Oktober bis 28. Oktober 1983 insgesamt S 40.000,-- zur Auszahlung an Baustellen übernommen, den Betrag aber trotz Aufforderung nicht abgerechnet. Er habe sich geweigert, Originalbauakten herauszugeben. Überdies habe er in Kappl gegenüber maßgeblichen Leuten der Gemeindevertretung und Bauherrschaft kreditschädigende Behauptungen über die AKB aufgestellt und fälschlich erzählt, die leitenden Herren der AKB seien auf der Flucht.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit dem Teilbetrag von S 6.300,-- netto statt und wies das Mehrbegehren von S 233.122,39 netto samt Anhang ab. Er vertrat die Auffassung, daß auf Grund der Zustimmung des betreibenden Gläubigers Erwin S*** zur Prozeßführung die aktive Klagslegitimation des Klägers gegeben sei. Ihm stünden aber die geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme des zu Unrecht abgezogenen Betrages von S 6.300,-- nicht zu. Er habe nicht nur einen, sondern mehrere Entlassungstatbestände verwirklicht. So habe er es dem Gläubiger Richard W*** ermöglicht, einen Kompressor an sich zu nehmen, habe rufschädigende Äußerungen gemacht und habe einen Teil des übergebenen Geldes für sich verwendet; damit habe er sich des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erwiesen.
Der dem Klagebegehren stattgebende Teil des Urteils blieb unbekämpft. Das Berufungsgericht änderte den klageabweisenden Teil ab und erkannte den Beklagten schuldig, die als Masseforderung angemeldeten Ansprüche des Klägers von S 239.422,39 netto samt Anhang anzuerkennen und nach Maßgabe der Masse zu befriedigen. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf im wesentlichen folgende Feststellungen:
Der Kläger hatte als Leiter der Abteilung Hochbau sowohl auf Baustellen zu tun, als auch umfangreiche Büroarbeiten zu erledigen. Als im Oktober 1983 Gerüchte im Umlauf waren, daß eine Insolvenz der AKB zu befürchten sei, wollte der Unternehmer Richard W*** einen auf der Baustelle befindlichen Kompressor in Anrechnung auf seine Forderung kaufen. Er schlug dem Kläger vor, den Kompressor vorerst in seine Garage zu stellen. Der Kläger meinte, das sei nicht notwendig, da er am nächsten Montag das Geld bringen werde. Daß der Kläger gegenüber mehreren Personen kreditschädigende Äußerungen über die AKB, wie etwa die Geschäftsleitung sei flüchtig, gemacht hätte, steht nicht fest. Als der Kläger am Montag nicht erschien, rief Richard W*** bei der AKB in Bludenz an, wo er die Auskunft erhielt, daß kein Geld da sei. Darauf erklärte W*** dem Kläger telefonisch, daß er nun den Kompressor in seine Garage stellen werde. Der Kläger erwiderte, daß er das nicht tun solle und wollte W*** von seinem Vorhaben abbringen, was ihm aber nicht gelang. W*** holte den Kompressor ab und verbrachte ihn in seine Garage. Auch andere Unternehmer entfernten Baumaterialien, Bauwerkzeuge sowie Rüst- und Schalmaterial von der Baustelle.
Einige Tage später rief der Kläger W*** an und teilte ihm mit, daß der Kompressor für eine andere Baustelle benötigt werde. W*** erklärte sich sofort mit der Herausgabe des Kompressors einverstanden.
Nach Eröffnung des Vorverfahrens begaben sich der Beklagte, der Prokurist F*** und der Kläger am Nachmittag des 19. Oktober 1983 nach Kappl. Der Kläger hatte den Prokuristen F*** noch am Vormittag den vom Erstgericht festgestellten Mietvertragsentwurf über den bereits in der Garage W*** befindlichen Kompressor vorgelegt, den F*** aber wegen der zu geringen Miete ablehnte. Auch der Prokurist Ing. Erwin B*** meinte, die Miete sei zu gering und außerdem werde der Kompressor noch benötigt. Es sei nicht Sache der Baustellenleiter, die Geräte zu vermieten, sondern Sache der Geräteverwaltung. Da der Prokurist F*** bereits vor der Fahrt nach Kappl erfahren hatte, daß der Kompressor von W*** bereits zwei Tage vorher entfernt worden war, stellte er den Kläger zur Rede. Dieser gab eine ausweichende Antwort und sagte, daß ihm von der Wegnahme des Kompressors nichts bekannt sei. Der Kläger erhielt von F*** den Auftrag, der Gendarmerie anzuzeigen, daß W*** den Kompressor entwendet habe. Der Kläger meinte aber, er werde das schon in Ordnung bringen, das gehe schon in Ordnung. Einige Tage später stellte W*** den Kompressor über Aufforderung des Klägers wieder zurück.
Der Prokurist F*** hatte dem Prokuristen Ing. Erwin B*** schon am 19. Oktober 1983 über die Vorkommnisse hinsichtlich des Kompressors informiert. Gesprächsweise wurde in Erwägung gezogen, dem Kläger wegen seines Vorgehens in dieser Sache zu entlassen. Man nahm aber von einer Entlassung vorerst noch Abstand, weil zugewartet werden sollte, ob der Kompressor wieder zurückgebracht werde. Ein Auftrag an den Kläger, dafür zu sorgen, daß der Kompressor wieder auf die Baustelle komme, erging nicht. Als der Kompressor bis 22./23. Oktober 1983 noch nicht zurückgestellt war, wurden wiederum Gespräche über die Entlassung des Klägers geführt. Die Unternehmensleitung wollte noch die Zustimmung des Betriebsrats einholen, die nach einigen Tagen erteilt wurde. Am Wissensstand des Ing. Erwin B*** - er war betriebsintern für den Ausspruch der Entlassung zuständig - an der Mitwirkung des Klägers am Verschwinden des Kompressors hat sich vom 19. Oktober 1983 bis 28. Oktober 1983, dem Tag des Ausspruches der Entlassung, nichts geändert. Dies trifft auch hinsichtlich der im Entlassungsschreiben erwähnten Werkzeuge und Materialien zu.
Dem Kläger wurden zur Bestreitung von Barauslagen am 19. Oktober 1983 und am 21. Oktober 1983 je S 10.000,-- und am 28. Oktober 1983 S 20.000,-- ausgehändigt. Es war üblich, daß diese Beträge binnen einer Woche abgerechnet wurden. Der Kläger legte nur Belege über einen Betrag von S 10.100,90 vor. Am 9. November 1983 wurde er erstmals aufgefordert, den Gesamtbetrag abzurechnen. Die im Besitz des Klägers befindlichen Bauakten stellte er noch vor der diesbezüglichen Aufforderung zurück.
Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß Ing. Erwin B*** die Entlassung des Klägers, wenn man dessen Verhalten im Zusammenhang mit dem Vorgang um die Entfernung des Kompressors als Verstoß gegen die Treuepflicht beurteile, schon am 19. Oktober 1983 aussprechen hätte können. Sein Wissensstand habe sich nachher nicht mehr verändert. Der Betriebsrat sei nicht zustimmungspflichtig gewesen, dem vorläufigen Verwalter im Vorverfahren sei dazu keinerlei Funktion zugekommen. Die Entlassung eines Angestellten gehöre zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb und unterliege im Vorverfahren nicht den Beschränkungen des § 8 Abs 2 AO. Dem Kläger sei auch keine Frist zur Wiederbeschaffung des Kompressors gesetzt worden. Die Entlassung sei daher verspätet erfolgt.
Hinsichtlich der weiters geltend gemachten Entlassungsgründe habe sich kein Fehlverhalten des Klägers ergeben. Dieser sei nicht nur für die Baustelle in Kappl verantwortlich gewesen, sondern auch für andere Baustellen und habe Büroarbeiten zu erledigen gehabt. Die Plünderung der Baustelle könne ihm nicht persönlich angelastet werden. Rufschädigende Äußerungen seien nicht festgestellt worden. Bis zur Entlassung habe er einen Betrag von S 10.100,90 abgerechnet. Soweit der Kläger nachträglichen Aufforderungen, die Abrechnung zu erstellen oder Akten zurückzugeben, nicht nachgekommen sei, könnten diese erst nach der Entlassung entstandenen Gründe zur Rechtfertigung der bereits erfolgten Entlassung nicht mehr herangezogen werden. Über den noch am Tag der Entlassung übergebenen Betrag von S 20.000,-- hätte der Kläger in keinem Fall fristgemäß abrechnen können.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Beklagten mit einem auf die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils zielenden Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Dem Revisionswerber ist lediglich darin beizupflichten, daß die Entlassung des Klägers auf Grund der Vorkommnisse um die Verbringung des Kompressors und allenfalls wegen der Plünderung der Baustelle, was aber nicht weiter zu prüfen ist, gerechtfertigt erfolgte. Nach § 27 Z 1 AngG ist als wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Entlassung berechtigt, insbesondere anzusehen, wenn sich der Dienstnehmer einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen läßt. Der Kläger war als leitender Angestellter für die Führung und Überwachung auch der Baustelle in Kappl verantwortlich. Es traf ihn daher eine besondere Pflicht, dafür Vorsorge zu treffen, daß sein Dienstgeber nicht zu Schaden komme. In einer Situation der drohenden Insolvenz hätte er daher alles vorkehren müssen, um die Sachwerte des Unternehmens so gut es ging vor den andrängenden Gläubigern zu sichern. Selbst nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes traf der Kläger nicht nur keinerlei Vorkehrungen, um die Baustelle in ihrem Bestand zu erhalten, sondern er ließ es sogar zu, daß der Gläubiger Richard W*** zur Sicherung seiner Forderung am 17. Oktober 1983 einen Kompressor von der Baustelle fortschaffte. Er machte weder eine Meldung an die Unternehmensleitung noch erstattete er eine Anzeige. Obwohl ihm W*** ausdrücklich erklärt hatte, daß er sich nun den Kompressor holen werde und diesen auch schon verbracht hatte, schützte der Kläger dem Prokuristen F*** gegenüber noch vor, daß ihm von der Wegnahme des Kompressors nichts bekannt sei. Damit machte sich der Kläger, an dessen Verhalten mit Rücksicht auf seine leitende Stellung ein strengerer Maßstab anzulegen war als bei untergeordneten Dienstnehmern, des Vertrauens seines Dienstgebers unwürdig. Er handelte nicht nur gegen seine wirtschaftlichen Interessen, sondern auch gegen den Zweck des Vorverfahrens, das der Sanierung und Reorganisation gefährderter Unternehmen dienen soll. Ob sein Dienstgeber dadurch tatsächlich geschädigt wurde, ist nicht ausschlaggebend (Kuderna, Entlassungsrecht 88 ff; Arb. 5.813, 7.078, 9.091 ua). Auch der gescheiterte Versuch, die Wegnahme des Kompressors nachträglich durch einen unzulänglichen Mietvertrag zu rechtfertigen, obwohl der Kläger für die Vermietung von Geräten nicht zuständig war, zeigt, daß der Kläger die finanziellen Interessen eines Gläubigers höher stellen wollte, als die seines Dienstgebers. Unbestritten ist, daß W*** den Kompressor nicht schon "wenige Tage" nach der Wegnahme zurückbrachte, sondern erst am 27. Oktober 1983. Damit ist aber für den Beklagten im Ergebnis nichts gewonnen, da der Einwand der Verspätung der Entlassung berechtigt ist.
Den Dienstgeber trifft die Obliegenheit, bekanntgewordene Entlassungsgründe unverzüglich geltend zu machen. Unterläßt er dies, kann ein solches Versäumnis zum Untergang des Entlassungsrechtes durch Verzicht oder Verwirkung führen (Kuderna aaO 16; Floretta in Arbeitsrecht2 I 225 f; Schwarz - Löschnigg, Arbeitsrecht 352 f; Arb. 8.047, 9.564, 9.606, 10.445; ZAS 1978/7; DRdA 1984/10). Nach den maßgeblichen Feststellungen des Berufungsgerichtes war dem betriebsintern zuständigen Prokuristen Ing. Erwin B*** das Mitwirken des Klägers an der Verbringung des Kompressors und auch die Tatsache der Plünderung der Baustelle durch andere Unternehmer seit 19. Oktober 1983 bekannt. Der Einwand des Beklagten, Ing. Erwin B*** sei für die Entlassung nicht zuständig gewesen, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes. Abgesehen davon, daß nie behauptet wurde, auch der vorläufige Verwalter im Vorverfahren sei mit dieser Angelegenheit befaßt worden, kommt es hier auf die Frage, ob die Entlassung eines Angestellten zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb im Sinne des § 8 Abs 2 AO gehört, schon deshalb nicht an, weil selbst Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, nur den Gläubigern gegenüber unwirksam sind, nicht aber gegenüber dem betroffenen Dritten (SZ 52/39).
Im vorliegenden Fall ist das Zuwarten mit der Entlassung weder in organisatorischen Schwierigkeiten des Unternehmens noch in Zweifeln am Sachverhalt begründet. Das Verhalten des Klägers wurde ohnehin dem für die Entlassung zuständigen Prokuristen bekannt, so daß sich die Frage einer allfälligen Wissenszurechnung erübrigt; die rechtswidrige, vom Kläger gedeckte Verbringung des Kompressors war im Zeitpunkt des Bekanntwerdens bereits abgeschlossen. Daß der Kläger aus dem Verhalten der Unternehmensleitung, insbesondere des Prokuristen Ing. B***, unter Berücksichtigung aller Umstände bei Anwendung der verkehrsmäßigen Sorgfalt den Schluß ziehen durfte und auch tatsächlich gezogen hat, es sei ihm gegenüber auf das Entlassungsrecht verzichtet worden (Jabornegg in DRdA 1976, 336), wurde von ihm gar nicht behauptet. Er wendete lediglich ein, die Entlassung sei verspätet erfolgt und bezog sich damit auf eine Verwirkung, die unmittelbar aus dem Rechtsinstitut der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund abgeleitet wird (Floretta aaO 226). Der Dienstgeber kann sich nämlich dann nicht mehr auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses berufen, wenn er mit der Geltendmachung des Auflösungsgrundes objektiv zu lange gezögert hat, gleichgültig, wann er vom Entlassungsgrund Kenntnis erlangt hat (Kuderna aaO 28 f).
Zwischen der Kenntnisnahme des Entlassungsgrundes und dem Entlassungsschreiben sind neun Tage verstrichen. Wenn auch auf Grund der Äußerung des Klägers, er werde das schon in Ordnung bringen, noch einige Tage des Zuwartens berechtigt gewesen sein mögen, da die Hoffnung bestand, der Kompressor werde kurzfristig zurückgestellt, erfolgte das weitere Zögern mit der Entlassung grundlos. Wie schon das Berufungsgericht aufzeigte, ist der Betriebsrat gemäß § 106 Abs 1 ArbVG von jeder Entlassung zwar unverzüglich zu verständigen; der Ausspruch der Entlassung wird dadurch aber nicht behindert (Kuderna ZAS 1974, 169; Floretta im Handkommentar zum ArbVG 682). Die Entlassung ist daher nicht unverzüglich ausgesprochen worden. Der Kläger änderte sein ursprünglich auf Zahlung binnen 14 Tagen gerichtetes Klagebegehren dahin, daß der Masseverwalter schuldig erkannt werde, seine Ansprüche binnen 14 Tagen anzuerkennen und nach Maßgabe der Masse zu "befriedigen". Die Ansprüche des Klägers sind Masseforderungen, da sie während des Vorverfahrens entstanden sind (Schwarz-Holler-Holzer, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz 284). Masseforderungen werden vom Konkurs nicht berührt, sondern müssen unabhängig vom Verfahrensverlauf jederzeit, sofern sie feststehen und fällig sind, aus der Masse befriedigt werden (§§ 47 Abs 1, 124 Abs 1 KO). Abgesehen davon, daß der Einwand der Unzulänglichkeit der Masse gar nicht erhoben wurde, ist eine solche Unzulänglichkeit des Befriedigungsfonds nicht schon im Titelverfahren, sondern erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Befriedigung oder Exekutionsführung zu prüfen. Daraus folgt, daß der Masseverwalter nicht auf "Befriedigung nach Maßgabe der Masse", sondern gemäß § 409 ZPO auf Zahlung binnen 14 Tagen zu verurteilen ist (SZ 43/34; Arb. 10.302 ua).
Durch die Pfändung und Überweisung seiner Dienstbezüge verlor der Kläger zum Teil im Bereich der pfändungsfreien Beträge seine Verfügungsfähigkeit über seinen geltend gemachten Anspruch (Fasching, Kommentar II 134 f; ZPR Rz 342). Soweit der Überweisungsgläubiger durch seine Zustimmung zur Prozeßführung eine Inkassorückzession vorgenommen hat, erlangte der Kläger zwar die Klagslegitimation (Heller-Berger-Stix Kommentar 2221), doch verzichtete der Überweisungsgläubiger dadurch nicht auf seine erworbenen Rechte. Dazu hätte es gemäß § 311 Abs 2 EO einer hier aber nicht behaupteten Mitteilung an das Exekutionsgericht bedurft. Das der Klage stattgebende Urteil kann daher im Hinblick auf die Pfändung der Dienstbezüge des Klägers nur auf Gerichtserlag lauten (Heller-Berger-Stix aaO 2236).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.
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