Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuderna, Dr. Gamerith und Dr. Maier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G. S*** Tilo Holzwaren Gesellschaft m.b.H.,
Lohnsburg, Magetsham Nr. 19, vertreten durch Dr. Hans Estermann und Dr. Rudolf W. Dallinger, Rechtsanwälte in Mattighofen, wider die beklagte Partei Georg R***, Tischler, Straß im Attergau Nr. 25, vertreten durch Dr. Erich Gugenberger, Rechtsanwalt in Frankenmarkt, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000,--), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 7. Mai 1986, GZ 2 R 124/86-9, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 19. März 1986, GZ 6 Cg 88/86-4, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte hat die Kosten seines Revisionsrekurses endgültig, die Klägerin die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin erzeugt Holzprofilleisten, Putzabdeckleisten, Rohrabdeckleisten, Türverkleidungen, Anleimer, Glasleisten, Viertelbögen, Winkelleisten, Gesimsleisten, Bilderrahmenleisten, Viertelbögen für Profilleisten, Rundbogenleisten, Segmentbögen, Gesimsbögen, Deckenleisten und Profilleisten; sie vertreibt diese Produkte seit 1965 in ganz Österreich. Auf Grund umfangreicher Werbung - insbesondere durch den Einsatz von vier Vertretern, das Verteilen von mehreren tausend Preislisten, Wandtafeln, Handmustern, Musterketten usw. - hat die Klägerin mit ihren Erzeugnissen eine gewisse Verkehrsbekanntheit in den einschlägig befaßten Geschäftskreisen erlangt. Ein Teil der von ihr vertriebenen Leisten wurde von der Klägerin selbst kreiert, und zwar hinsichtlich der Art der Aussehens, der Maße, der Formen, der Längen und der verwendeten Materialien. Seit 1978 bietet die Klägerin auch Viertelbögen zu Profilleisten in stets gleichbleibenden Maßen an, welche zu ihrem übrigen Leistenprogramm passen. Der von der Klägerin aufgelegte, ihr Leistenprogramm enthaltende Katalog (Beilage B) trägt auf seinem Deckblatt in großer, nicht zu übersehender Schrift die Worte "tilo Profilleisten"; auf der Rückseite des Umschlages findet sich nochmals in großen Buchstaben die Bezeichnung "tilo" und darunter - in wesentlich kleinerer Schrift - die Worte "G. S***, tilo-Holzwaren Ges.m.b.H." sowie die Adresse, die Telefonnummer und die Fernschreibnummer der Klägerin. Vor kurzer Zeit brachte der Beklagte einen Katalog mit seinem Profilleistenprogramm heraus. Das Deckblatt dieses Kataloges (Beilage C) trägt neben der Bezeichnung "H***" den nachstehenden, gleichfalls deutlich lesbaren Text: "Ihr Weg zu den Präzisions-Holzprodukten - H*** zeigt in dieser Liste, wie Sie schnell von den Vorteilen der Profilleisten, Profilbögen, Segmentbögen, Viertelbögen usw., mit absoluter Profiltreue und minimaler Toleranz, profitieren können". Die letzte Umschlagseite enthält den Hinweis: "Holzwarenerzeugung R***, 4881 Straß i. Attg. Nr. 25 - H***".
Die im Spruch des Rekursgerichtes genannten Glasleisten, Profilleisten und Viertelbögen wurden vom Beklagten genauso gestaltet, wie sie von der Klägerin erzeugt und vertrieben worden waren. Auch die in den beiderseitigen Katalogen aufscheinenden Artikelnummern dieser Waren weisen nachstehende Ähnlichkeiten auf:
Artikel-Nr. der Klägerin Artikel-Nr. des
Beklagten
Glasleisten:
SGL 17 RGL 17
SGL 20 RGL 20
SGL 23 RGL 23
GL 117 RGL 117
GL 120 RGL 120
GL 123 RGL 123
SGL 217 RGL 217
SGL 220 RGL 220
SGL 223 RGL 223
SGL 225 RGL 225
Profilleisten:
PL 207 RPL 207
PL 209 RPL 209
PL 211 RPL 211
PL 212 RPL 212
PL 229 RPL 229 (Falz)
PL 235 RPL 235
Viertelbögen:
PL 207 RVB 207
PL 209 RVB 209
PL 211 RVB 211
PL 212 RVB 212
PL 229 RVB 229
SGL 217 RGL 217
SGL 220 RGL 220
SGL 223 RGL 223.
Ähnliche Übereinstimmungen ergeben sich auch bei den Profilbögen und den Segmentbögen.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort jede Verwendung, insbesondere Produktion, Vertrieb und Werbung jeder Art, der nachstehend angeführten, im Prospekt des Beklagten abgebildeten und dort im einzelnen bezeichneten Produkte zu untersagen:
a) Glasleisten RGL 17, 20, 23, 117, 120, 123, 217, 220, 223 und 225;
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Wie das Berufungsgericht im Einklang mit der jüngeren
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zutreffend erkannt hat,
ist die Nachahmung eines fremden Produktes, das keinen
Sonderschutz - etwa nach dem Markenschutzgesetz, dem
Urheberrechtsgesetz oder als Unternehmenskennzeichen - genießt, an
sich nicht wettbewerbswidrig. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist nur dann
anzunehmen, wenn in Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus
denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt. Das trifft
insbesondere dort zu, wo der Nachahmende das Vorbild nicht nur als
Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne
ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses
gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Der
Nachahmer muß von dem nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des
Möglichen - vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl anderer
Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht - angemessenen Abstand
halten. Sittenwidrige Nachahmung setzt somit nicht in jedem Fall
eine - bis an die Grenzen der unmittelbaren Leistungsübernahme
reichende - Nachahmung in allen Einzelheiten (also eine sogenannte
"sklavische Nachahmung") voraus: Weder ist jede sklavische
Nachahmung von vornherein unzulässig, noch bedarf es einer
sklavischen Nachahmung, um einen Verstoß gegen § 1 UWG annehmen zu
können. Entscheidend ist vielmehr, daß eine bewußte Nachahmung
vorliegt, daß damit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird
und daß schließlich eine anderweitige Gestaltung zumutbar gewesen
wäre (ÖBl 1981, 115 = GRURInt. 1982, 64 mwN; ÖBl 1981, 154;
ÖBl 1982, 64 = GRURInt. 1982, 676; ÖBl 1983, 70; ÖBl 1983, 134;
ÖBl 1984, 95; ÖBl 1985, 24 = GRURInt. 1985, 684; ÖBl 1986, 43;
dazu neuerdings auch Jahn, UWG - sittenwidrige Nachahmung, in der Schönherr-Gedächtnisschrift [1986] 53 ff). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:
Beide Vorinstanzen haben als bescheinigt angenommen, daß der
Beklagte die im Spruch der einstweiligen Verfügung angeführten
Glasleisten, Profilleisten, Viertelbögen, Profilbögen, Segmentbögen
Einzelheiten (Profil, Bogenradien) bewußt nachgebildet und dabei mit
wenigen Ausnahmen auch die gleichen Abmessungen (Stärke der Leisten,
Falzhöhe und -tiefe, Bogenlänge) wie die Klägerin gewählt hat. Die
in einigen wenigen Fällen aus den unbestrittenen Prospekten
feststellbaren Größenunterschiede - etwa in der Profilstärke bei den
Profilleisten RPL 209 (15,1/34,4 gegenüber 15/34 mm), RPL 211
(16,2/29,3 gegenüber 16/29 mm) und RPL 229 (21,6/28,1 gegenüber
21,5/28 mm), in der Bogenlänge bei den Viertelbögen RVB 207, 209,
211 und 212 (63,6 gegenüber 63,5 mm) und bei den Segmentbögen
RSB 209, 211 und 229 (430, 530, 630 und 680 gegenüber 420, 520, 620
und 670 mm) sowie in der Bogenhöhe beim Stilbogen STB 229 (45
gegenüber 46 mm) - sind so geringfügig, daß sie die Gefahr von
Verwechslungen auch dieser Erzeugnisse nicht ausschließen können.
Ohne rechtliche Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch der
Umstand, daß die zur Werbung für die beiderseitigen Erzeugnisse
bestimmten Kataloge (Beilagen B, C) unübersehbar die
Firmenschlagworte "tilo" bzw. "H***" tragen; sobald nämlich die
angesprochenen Verkehrskreise mit den - nicht näher
gekennzeichneten - Produkten selbst in Berührung kommen, kann ein
dabei entstehender Irrtum über die Herkunft des jeweiligen
Erzeugnisses zumindest einen späteren Kaufentschluß beeinträchtigen
(ÖBl 1986, 43 mwN).
Nach den Umständen des vorliegenden Falles muß aber auch die
Zumutbarkeit einer andersartigen Gestaltung und damit die
Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht werden:
Wer ein fremdes Erzeugnis unter Übernahme von Merkmalen, mit denen
der Verkehr eine Herkunftsvorstellung verbindet, nachahmt und sein
Produkt in den Verkehr bringt, handelt wettbewerbswidrig, wenn er
nicht im Rahmen des Zumutbaren alles Notwendige getan hat, um eine
Irreführung des Verkehrs nach Möglichkeit auszuschließen. Eine
solche Irreführung ist dann zu befürchten, wenn der Gegenstand der
Nachahmung auf Grund seiner wettbewerblichen, zur Auslösung von
Herkunftsvorstellungen geeigneten Eigenart im Verkehr so bekannt
geworden ist, daß sich beim Auftreten von Nachahmungen
Verwechslungen über die betriebliche Herkunft ergeben können
(ÖBl 1981, 115 = GRURInt. 1982, 64 mwN; ÖBl 1984, 95 ua.).
"Wettbewerblich eigenartig" ist ein Erzeugnis dann, wenn es
bestimmte Merkmale oder Gestaltungsformen aufweist, die dem Geschäftsverkehr seine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft ermöglichen. Das Produkt muß darüber hinaus auch bereits in Verkehr gesetzt und auf diese Weise dem Publikum bekannt geworden sein, ohne daß aber Verkehrsgeltung im Sinne des § 9 Abs 3 UWG erforderlich wäre; die notwendige "Verkehrsbekanntheit" ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn das Publikum das Erzeugnis (noch) nicht einem bestimmten Unternehmen zuordnet (ÖBl 1983, 134; ÖBl 1984, 95). Die Sittenwidrigkeit der sklavischen Nachahmung liegt eben gerade darin, daß der Nachahmende ein im Verkehr bekanntes Produkt - mag es vom Publikum auch keinem bestimmten Erzeuger zugeordnet werden - auf eine solche Weise nachmacht, daß der Kaufinteressent annehmen kann, es handle sich bei diesem neuen Produkt um das ihm bereits bekannte, seinen besonderen Wünschen und Vorstellungen entsprechende Erzeugnis (ÖBl 1985, 24 = GRURInt. 1985, 684; ÖBl 1986, 43).
Eine solche wettbewerbliche Eigenart der vom Beklagten nachgeahmten Erzeugnisse der Klägerin hat aber das Rekursgericht mit Recht bejaht: Wenngleich bei der Gestaltung von Profilleisten und Profilbögen dieser Art bestimmt Formen und Abmessungen in der Regel schon durch die Normgrößen der Fenster und Türen, für die sie vornehmlich bestimmt sind, vorgegeben sind und auch die Leisten und Bögen selbst im Hinblick auf ihren Verwendungszweck immer eine mehr oder weniger große Ähnlichkeit aufweisen werden, bleiben dem Hersteller solcher Erzeugnisse doch - vor allem bei der Gestaltung der Einzelheiten des Profils selbst - eine Fülle von Möglichkeiten, um seinem Produkt durch die Auswahl, die Dimensionierung und die besondere Anordnung der einzelnen Bögen, Hohlkehlen, ebenen Flächen, Kanten und Nuten ein eigenartiges und individuelles, zur Auslösung von Herkunftsvorstellungen geeignetes Aussehen zu verleihen. Daß Leisten und Bögen dieser Art auch von einer Anzahl weiterer Hersteller auf den Markt gebracht werden, schadet dabei nicht, können doch auch derartige "Massenartikel" - unter der Voraussetzung einer entsprechenden Verkehrsbekanntheit - aus wettbewerbsrechtlicher Sicht durchaus schutzfähig sein (ÖBl 1986, 43 mwN). An der hiefür notwendigen wettbewerblichen Eigenart der nachgeahmten Erzeugnisse ist im vorliegenden Fall umso weniger zu zweifeln, als nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Klägerin mit ihren Produkten tatsächlich schon seit 1965 eine gewisse Verkehrsbekanntheit in den einschlägig befaßten Geschäftskreisen erlangt hat. Wird überdies berücksichtigt, daß der Beklagte über die sklavische Nachahmung der Erzeugnisse der Klägerin hinaus auch noch die jeweils aus mehreren Buchstaben und Ziffern zusammengesetzten, keineswegs immer zwingend vorgegebenen Bezeichnungen seiner Leisten und Bögen ohne sachliche Notwendigkeit den entsprechenden Artikelbezeichnungen der Klägerin in verwechselbarer Art und Weise nachgebildet hat, dann erweist sich die vom Rekursgericht aus der Gesamtheit all dieser Umstände abgeleitete Annahme eines Verstoßes gegen § 1 UWG als gerechtfertigt. Dem unbegründeten Revisionsrekurs des Beklagten war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung des Beklagten auf §§ 40, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 2 EO, in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO.
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