Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Gisela S***, Hausfrau, D 3579 Neukirchen/Knüll, Schönfeldstraße 9, vertreten durch Dr. Axel Nepraunik, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Dipl.Ing.Gabor K***, Bauingenieur, 1010 Wien, Riemergasse 10/12, vertreten durch Dr. Andrea Herbeck, Rechtsanwalt in Wien, wegen 4.500,-- sfr (Rückstand) und 500,-- sfr monatl. Unterhalt (ab 1.August 1985) infolge Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 20.Dezember 1985, GZ 12 R 327/85-4, womit der Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Juli 1985, GZ 50 Nc 180/85-1, zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 9.Juli 1985, 50 Nc 180/85-1, auf Grund eines Urteiles des Bezirksgerichtes Zürich (lautend auf Ehescheidung und gerichtliche Genehmigung einer Scheidungsvereinbarung unter anderem über den vom Verpflichteten an die betreibende Partei zu leistenden Unterhalt) die Exekution zur Hereinbringung eines Unterhaltsrückstandes von 4.500,-- sfr und des laufenden Unterhaltes von 500,-- sfr monatlich ab 1.August 1985 die Pfändung des dem Verpflichteten gegen den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds (bezüglich des Konkurses der Firma M*** Bekleidungshandelsgesellschaft mbH Wien) zustehenden Anspruches auf Insolvenz-Ausfallgeld.
Das Exekutionsgericht Wien als Exekutionsgericht bewilligte mit Beschluß vom 16.Juli 1985, 13 E 7883/85, die Überweisung zur Einziehung. Das Drittverbot wurde dem Drittschuldner am 23.Juli 1985 zugestellt.
Der Verpflichtete gab am 25.Juli 1985 einen Antrag zur Post, der ua als Rekurs und Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe aufzufassen war, und erhob gegen den Beschluß des Erstgerichtes schließlich den vom Verfahrenshelfer am 9.Oktober 1985 zur Post gegebenen Rekurs mit der Begründung, die vom Bezirksgericht Zürich genehmigte Vereinbarung stelle keinen Exekutionstitel dar, zumindest aber sei der Exekutionstitel im Exekutionsantrag falsch bezeichnet. Gleichzeitig (9.Oktober 1985) beantragte der Verpflichtete unter Hinweis auf einen beim Amtsgericht Kirchheim/BRD infolge einer Änderungsklage geschlossenen Vergleich die Einstellung der Exekution gemäß § 40 EO.
Da sich die betreibende Partei zum Einstellungsantrag nicht äußerte, wurde mit Beschluß des Erstgerichtes (also des Bewilligungsgerichtes, nicht des Exekutionsgerichtes!) vom 18. November 1985 die Exekution gemäß § 40 EO eingestellt und der Einstellungsbeschluß der betreibenden Partei zugestellt, welche den Beschluß in Rechtskraft erwachsen ließ.
Aufgrund dieses Einstellungsbeschlusses wies das Gericht zweiter Instanz den erwähnten Rekurs des Verpflichteten wegen weggefallener Beschwer zurück.
Gegen den Zurückweisungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Rekurs des Verpflichteten mit dem Antrag, ihn aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz die Entscheidung über den Rekurs des Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes aufzutragen oder ihn dahin abzuändern, daß diesem Rekurs Folge gegeben werde.
Der Verpflichtete macht geltend, daß nach wie vor eine Beschwer vorliege, weil der Drittschuldner im Oktober 1985 den pfändbaren Teil des dem Verpflichteten zustehenden Insolvenz-Ausfallgeldes in Höhe von S 16.730,-- der betreibenden Partei überwiesen habe, die die Herausgabe dieses Betrages ablehne. Die Exekution sei im Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses schon beendet gewesen und der Einstellungsantrag ins Leere gegangen.
Der Rekurs ist nicht zulässig.
Wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, setzt jedes Rechtsmittel eine sogenannte Beschwer des Rechtsmittelwerbers voraus, die noch zur Zeit der Erhebung des Rechtsmittels vorliegen muß. Eine solche Beschwer ist nicht mehr gegeben, wenn wegen der bestehenden Verfahrenslage der Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes nur mehr theoretisch-abstrakte Bedeutung zukäme (Entscheidungen wie MietSlg.34.827, 35.860, 36.876). Dies trifft aber im vorliegenden Fall zu. Wie die verpflichtete Partei selbst zutreffend ausführt, ist nämlich die vorliegende Exekution längst beendet. Zwar tritt die Beendigung der Exekution bei einer Exekution auf eine Geldforderung noch nicht mit der Zustellung des Überweisungsbeschlusses und des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner ein (Heller-Berger-Stix 491, SZ 24/3), wohl aber dann, wenn der Drittschuldner in Beachtung der Pfändung und Überweisung der gepfändeten Forderung an die betreibende Partei gezahlt hat. Wie der Oberste Gerichtshof beim Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds erhoben hat, trifft diesbezüglich die Behauptung der verpflichteten Partei in ihrem Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu, daß der dem Verpflichteten insgesamt zustehende einmalige Betrag, soweit er der Pfändung unterliegt, noch im Oktober 1985 an die betreibende Partei ausgezahlt wurde. Eine nach dem Zeitpunkt der Zahlung erfolgende Einstellung des Exekutionsverfahrens (hier 18.November 1985) geht in der Tat ins Leere, weil die bis zum Zeitpunkt der Einstellung auf Grund der bewilligten Forderungsexekution stattgefundenen tatsächlichen Vorgänge nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Auch die in § 39 Abs.1 EO genannte "gleichzeitige Aufhebung aller bis dahin vollzogenen Exekutionsakte" führt nicht etwa dazu, daß der Drittschuldner in Beachtung der Forderungsexekution schon der betreibenden Partei ausbezahlte Beträge so zu sagen von dieser wieder zurückfordern muß oder daß etwa die betreibende Partei diese Beträge im Zuge des Exekutionsverfahrens zurückerstatten muß usw. (Heller-Berger-Stix 494).
Es schadet in diesem Zusammenhang daher nicht, daß der Einstellungsbeschluß entgegen § 39 Abs.1 EO diese Aufhebung der bisher ergangenen Exekutionsakte nicht enthielt und dem Drittschuldner gar nicht zugestellt wurde (was im vorliegenden Fall nur deshalb ohne Folgen blieb, weil der Einstellungsbeschluß erst nach der Zahlung des Drittschuldners erging) und auch nicht, daß der Einstellungsbeschluß unzuständigerweise noch vom Exekutionsbewilligungsgericht und nicht von dem gemäß § 45 Abs.2 EO nach Beginn des Exekutionsvollzuges allein zuständigen Exekutionsgericht gefaßt wurde, welcher Mangel infolge eingetretener Rechtskraft geheilt wurde. Immerhin kommt jedoch dem rechtskräftigen Einstellungsbeschluß hier die Wirkung zu, daß infolge des geltend gemachten Einstellungsgrundes bereits gerichtlich festgestellt wurde, daß die betreibende Partei die vorliegende Exekution auf Grund eines nicht mehr wirksamen Exekutionstitels betrieb, daß also die Exekutionsführung von vorneherein unberechtigt war. Es liegt daher auch nicht der Fall vor, daß trotz Beendigung der Exektuion vor Eintritt der Rechtskraft der Exekutionsbewilligung die Beschwer deshalb noch zu bejahen ist, weil noch über die Berechtigung der Exekutionsbewilligung abzusprechen ist (etwa, um zu dokumentieren, daß der verpflichteten Partei ein Kondiktionsanspruch zusteht). Das bloße Interesse an einer für die verpflichtete Partei günstigeren Entscheidung über die Kosten der Exekutionsbewilligung oder des Rechtsmittelverfahrens in zweiter Instanz, die gemäß §§ 78 EO, 528 Abs.1 Z.2 ZPO für sich allein nicht bekämpft werden könnte, vermag bei einem Rekurs an die dritte Instanz die fehlende Beschwer nicht zu ersetzen (MietSlg.32.780, 35.860 u.a.). Der Frage, ob in der Vergangenheit für einen gewissen Zeitraum die Bewilligung der Exekution zutreffend war oder nicht, aber auch, ob schon in zweiter Instanz, wo unter Umständen auch auf das Interesse an der Kostenentscheidung Bedacht zu nehmen gewesen wäre, die Beschwer fehlte und daher der Rekurs der verpflichteten Partei mit Recht zur Gänze zurückgewiesen wurde oder ob die Rekursentscheidung allenfalls nicht auf Zurückweisung des Rekurses sondern auf Abänderung oder Bestätigung des Beschlusses auf Exekutionsbewilligung lauten hätte müssen, kommt daher jetzt in dritter Instanz nur mehr theoretisch-abstrakte Bedeutung zu. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist daher unzulässig, ohne daß ein Ausspruch der zweiten Instanz über die Zulässigkeit eines Rekurses gemäß §§ 78 EO, 528 Abs.2 ZPO erforderlich gewesen wäre, und war zurückzuweisen.
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