3Ob593/85 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Renate B*****, vertreten durch Dr. Walter Strigl, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Josef B*****, vertreten durch Dr. Gernot Hain, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen §§ 81 ff EheG, infolge Revisionsrekurses beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Dezember 1984, GZ 44 R 274/84 95, womit der Beschluss des Bezirksgericht Mödling vom 31. August 1984, GZ 2 F 3/81 85, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Dem Revisionsrekurs der Antragstellerin wird nicht Folge gegeben.

2. Der Revisionsrekurs des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

3. Die Beteiligten haben die Kosten der Revisionsrekurse und beantwortungen selbst zu tragen.

B e g r ü n d u n g :

Die am 14. 7. 1960 geschlossene Ehe der Parteien wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. 3. 1981, 3 Cg 327/80, nach § 55 EheG ohne Verschuldensausspruch geschieden. In der Ehe wurde am ***** eine Tochter geboren, die seit Herbst 1981 selbsterhaltungsfähig ist. Am 13. 3. 1981 beantragte die Frau die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse. Sie beanspruchte zunächst vor allem die Liegenschaft EZ 3846 KG *****, in der Folge nur als Haus bezeichnet, gegen Teilübernahme eines Höchstbetragspfandrechtes und den Großteil des ehelichen Hausrats und der sonstigen Fahrnisse im Haus. Der Antragsgegner lehnte diesen Aufteilungsvorschlag ab. Am 11. 2. 1982 modifizierte die Antragstellerin ihren Aufteilungsantrag hinsichtlich des Hauses dahin, dass sie nunmehr 2/3 desselben beanspruchte, wogegen der Antragsgegner das Höchstbetragspfandrecht allein übernehmen sollte. Weiters beanspruchte sie S 80.000,-- und diverse Bestimmungen nach § 92 EheG. Am 13. 5. 1982 begehrte die Antragstellerin für den Fall, dass ihrem Antrag vom 11. 2. 1982 nicht stattgegeben werden sollte, eine Ausgleichszahlung von 3 Millionen Schilling zuzüglich 50 % eines allfälligen Nettomehrerlöses des Hauses.

Der Antragsgegner erstattete verschiedene Gegenvorschläge. Am 5. 7. 1982 einigten sich die geschiedenen Ehegatten über die Aufteilung des Hausrats.

Am 16. 7. 1982 erhöhte die Antragstellerin ihr Zahlungseventualbegehren auf 4 Millionen Schilling zuzüglich 50 % eines allfälligen Nettomehrerlöses des Hauses und forderte für den Fall, dass ihrem Eventualantrag stattgegeben werde, neben den schon früher verlangten S 80.000,-- (für den Entfall des Autos) S 200.000,--, falls sie weniger als 2/3 des Hauses erhalten sollte. Im ersten Rechtsgang erkannte das Erstgericht der Antragstellerin zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche am ehelichen unbeweglichen Vermögen und für ihre Mitwirkung im Unternehmen des Antragsgegners eine Ausgleichszahlung von S 3,780.000,-- zu und verpflichtete den Antragsgegner auch zur Alleinübernahme der auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Forderung der Zentralsparkasse und Kommerzialbank der Gemeinde Wien und zum Ersatz von 3/4 der mit S 225.513,39 bestimmten Verfahrenskosten. Die Antragstellerin bekämpfte die Abweisung ihres Hauptbegehrens auf lastenfreie Übertragung des Hauses, allerdings nur insoweit ihr nicht die Hälfte zugewiesen wurde, und die Abweisung eines Eventualmehrbegehrens hinsichtlich weiterer S 500.000,--. Der Antragsgegner bekämpfte den gesamten Aufteilungsbeschluss. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf, trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und verwies die Antragstellerin mit ihrem Rekurs auf diese Entscheidung. Im fortgesetzten Verfahren beantragte die Antragstellerin nunmehr primär S 3,900.000,-- und die Alleinübernahme der erwähnten Kreditforderung durch den Antragsgegner.

Im Oktober 1983 wurde das Haus mit Zustimmung der Antragstellerin um S 5,800.000,-- verkauft; davon erhielt die Antragstellerin im November 1983 S 1,000.000,--, weshalb sie ihr Begehren auf S 2,900.000,-- einschränkte.

Im zweiten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht den Antragsgegner, der Antragstellerin binnen 14 Tagen S 1,100.000,-- zu zahlen (Punkt 1.), wies das Mehrbegehren, ihm eine weitere Zahlung von S 1,800.000,-- aufzutragen, ab (Punkt 2.) und sprach aus, dass jede Partei die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen habe (Punkt 3.).

Das Erstgericht ging von folgendem Sachverhalt aus:

Der Antragsgegner und sein Bruder Franz B***** kauften etwa 1960 das Fabriksgelände in ***** und gründeten die Firma G***** OHG, (die in der Folge nur als OHG bezeichnet wird). Diese Firma wurde von einer kleinen Werkstätte zu einer Möbelfabrik und einem Möbelhandel ausgebaut und beschäftigte zuletzt rund 100 Arbeitnehmer. Der Antragsgegner war an der OHG mit 50 % beteiligt.

Die am ***** geborene Antragstellerin besuchte nach der Volks- und Hauptschule einen Buchhaltungskurs in einer Handelsschule, konnte ihre Buchhaltungskenntnisse jedoch beruflich nicht verwerten und vergaß sie daher wieder. Sie war vor der Eheschließung als Mannequin bei Modeschauen erwerbstätig, brachte aber keinerlei Vermögenswerte in die Ehe ein. Wegen der Geburt der Tochter war die Antragstellerin zunächst 2 bis 3 Jahre nur im Haushalt tätig, begleitete den Antragsgegner, der vorerst noch keinen Führerschein besaß, jedoch regelmäßig als Chauffeuse bei seinen Geschäftsreisen. Seit 1963 begann sie aushilfsweise die im Verkaufslokal der OHG in *****, beschäftigte Verkäuferin zu vertreten, wenn diese frei hatte, was regelmäßig an den Donnerstagnachmittagen 5-6 Stunden der Fall war. Die Antragstellerin kassierte und gab die Zahlungsbestätigungen über die von ihr getätigten Verkäufe selbst an die Buchhaltung weiter. Diese Tätigkeit weitete sich um das Jahr 1968 mit der Eröffnung des zweiten Verkaufslokals der OHG in *****, so aus, dass die Antragstellerin dann bis zum Frühsommer 1976 dort regelmäßig von Montag bis Freitag zwischen 9 und 18 Uhr und am Samstag von 9 bis 12 Uhr beschäftigt war. Sie verkaufte die Waren, deren Auswahl sie vornahm, nahm Bestellungen entgegen und suchte auch Kunden auf, um Ausmessungen vorzunehmen. Die dafür erforderlichen Kenntnisse eignete sie sich durch regelmäßige Anfragen an die Fachkräfte der OHG an. Sie wurde von Lehrlingen unterstützt, bildete aber mangels Befähigung keine aus. Etwa seit 1968/69 übte die Antragstellerin ungefähr jeden zweiten Monat für 2 bis 3 Tage die Inkassotätigkeit für die OHG in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland aus. Darüber hinaus half sie in den Jahren 1969 bis 1976 bei den Vorbereitungen der Koje der OHG auf der Wiener Frühjahrsmesse mit, betreute dort die Kunden und repräsentierte als Frau des Firmenchefs, führte aber keine eigentlichen Verkaufsgespräche, weil drei Vertreter beschäftigt waren. Auf ihr dauerndes Drängen wurde sie vom 1. 8. 1975 – 30. 9. 1976 als kaufmännische Angestellte der OHG angemeldet und bezog während dieser Zeit ein Bruttogehalt von S 96.380,--, was einem durchschnittlichen Nettomonatslohn von S 5.158,94 entspricht. Sonst bezog die Antragstellerin für ihre Tätigkeit in der OHG kein regelmäßiges Gehalt.

Zu Beginn der Ehe erhielt die Antragstellerin vom Antragsgegner ein monatliches Wirtschaftsgeld von S 4.000,--, das später bis S 6.000,-- erhöht wurde. Damit bestritt sie die gemeinsamen Kosten für Essen, Kleidung, ihre persönlichen Bedürfnisse und die des Kindes, nicht jedoch die Wohnungskosten, die vom Antragsgegner getragen wurden. Seit 1966 oder 1967 konnte die Antragstellerin die für die Haushaltsführung benötigten Beträge aus der OHG entnehmen. Der Antragsgegner bezahlte aber weiterhin die Wohnungskosten und kaufte etwa 1/4jährlich Lebensmittel im Metro-Großmarkt. Die Antragstellerin führte während der gesamten Ehedauer und auch noch nach der Scheidung den Haushalt der Parteien und pflegte und erzog die gemeinsame Tochter. Bis 1971 hatte sie zweimal in der Woche, seit 1972 bis etwa 1980 durchgehend von Montag bis Freitag eine Haushaltshilfe.

1965 begannen die Parteien mit dem Bau des Hauses, das sie im Dezember 1969 bezogen; bis dahin wohnten sie in einer Mietwohnung. Die Bauzeit dauerte deshalb vier Jahre, weil die Parteien die anfallenden Baurechnungen immer bar bezahlten. Die Baukosten und die Kosten der Einrichtung, insgesamt mindestens 1 Million Schilling, wurden aus der OHG entnommen. Nur für den Ankauf der Liegenschaft nahm der Antragsgegner einen Kredit von S 500.000,-- auf, der erst im Zuge der Liquidation der OHG zur Gänze zurückgezahlt wurde. Die Antragstellerin wirkte beim Hausbau durch Überwachen der Bauarbeiten mit und entnahm der Firmenkasse die zur Bezahlung der Rechnungen erforderlichen Beträge.

1975 wurde der Antragstellerin auf der Liegenschaft das Belastungs- und Veräußerungsverbot eingeräumt, weil der Antragsgegner sein Privatvermögen wegen seiner persönlichen Haftung als Komplementär der OHG schützen wollte.

Der Antragsgegner verzeichnete als Gesellschafter der OHG in den Jahren 1966 bis 1977 folgende Einnahmen, wobei der jeweilige Gewinn/Verlustanteil in Klammer angeführt wird:

1.1. - 31.12.1966 S 821.183,36 (S 1,027.035,17)

1.1. - 28. 2.1967 S 129.756,30 (- S 93.428,23)

1.3.67 - 29.2.68 S 884.587,63 (S 1,162.710,63)

1.3.68 - 28.2.69 S 1,361.475,85 (S 886.621,12)

1.3.69 - 28.2.70 S 1,252.741,11 (S 377.523,62)

1.3.70 - 28.2.71 S 683.630,46 (S 760.811,26)

1.3.71 - 8.11.71 S 447.468,98 (S 593.840,25)

8.11.71 - 29.2.72 S 396.603,06 (S 364.499,59)

1.3.72 - 29.2.73 S 912.738,70 ( 1,038.934,34)

1.3.73 - 28.2.75 S 1,127.415,78 (- S 160.715,76)

1.3.75 - 28.2.76 S 621.338,47 (- S 637.682,44)

1.3.76 - 31.12.76 laut Liquidationsschlussbilanz

S 1,476.804,86 (S 5,422.996,14 einschließlich Veräußerungsgewinn)

1.1.77 - 31.10.77 - S 27.990,69 (- S 25.207,62), letzteres jeweils nach der Überschussrechnung.

Von diesen Entnahmen hatte der Antragsgegner noch die seinem Gewinnanteil entsprechenden persönlich Einkommensteuer zu zahlen. Während der Errichtung des Hauses tätigte der Antragsgegner zur Abdeckung der Baukosten überhöhte Entnahmen.

Der Antragstellerin stand seit der Eheschließung ein PKW zur Verfügung, dessen Betriebskosten bis zur Liquidation der OHG im Jahr 1976 von dieser getragen wurden. Bis dahin benützte sie einen Mercedes 350 SLC, nachher kaufte sie sich auf Kredit einen BMW. Am Anfang der Ehe stellte die Antragstellerin ihre Wünsche zwar zurück, war aber niemals zu einem Verzicht auf ihre persönliche Lebensführung in einer Weise angehalten, der Dritten im Hinblick auf ihre Stellung als Unternehmersgattin aufgefallen wäre. Sie kaufte die Stoffe für ihre Kleider günstig im Inland und ließ sie in Budapest verarbeiten. Der Antragsgegner schenkte ihr vor allem zu Beginn der Ehe einige Pelzmäntel, schenkte ihr aber später keinen wertvollen Schmuck mehr. Sie konnte sich aber Schmuck im Wert von mindestens S 200.000,-- zulegen.

Der Antragsgegner hatte 1960 bei der Zentralsparkasse der Gemeinde Wien einen Kredit von S 4,000.000,-- zum Ankauf des Betriebsgebäudes in der *****gasse aufgenommen. Die Parteien sparten im Hinblick auf die in den Jahren 1960 bis 1965 erforderlichen Rückzahlungen.

Wegen der für den Bau des Hauses benötigten hohen Entnahmen der Parteien kam es ab 1972 zu Differenzen zwischen den Brüdern B*****. Franz B***** forderte den Antragsgegner auf, sein Kapitalkonto entsprechend auszugleichen.

Der Antragsgegner führte persönlich einen sparsamen Lebenswandel. Er leitete die OHG mit persönlichem Einsatz. 1976 erhielt er den Auftrag, die OHG bis Dezember 1976 abzuwickeln. Er konnte zunächst nicht abschätzen, wie hoch sein Liquidationserlös sein werde. Er verpflichtete sich, den Fabrikationsbetrieb nicht weiter zu führen, um nicht dem vollen Einkommensteuersatz zu unterliegen. Nach der Liquidationsbilanz flossen dem Antragsgegner nach den bis zum 31. 12. 1976 getätigten Entnahmen noch S 1,608.899,71 aus bzw. nach der Liquidation der OHG zu. Er hätte für den Liquidationsgewinn noch rund S 870.000,-- Einkommensteuer entrichten müssen, tat dies aber nur teilweise, weshalb diese Steuerschuld durch Säumniszuschläge, Stundung, Zinsen usw. anstieg. Im Zuge der Liquidation erhielt der Antragsgegner Lastkraftwagen, Personenkraftwagen, Möbellager usw. übertragen; entsprechende Rechnungsbeträge wurden von seinem Liquidationsguthaben abgezogen. Er verkaufte viele aus der Liquidationsmasse übernommene Gegenstände um einen geringen Preis, andere Gegenstände waren für ihn wertlos geworden. Jedenfalls konnte er aus der Übernahme der Sachwerte keinen zusätzlichen Gewinn erzielen. Der Antragstellerin kam vom Liquidationserlös des Antragsgegners nichts zu.

Der Antragsgegner gründete noch 1976 die Einzelfirma Josef B*****. Er wollte zunächst mit einem Kredit eine Liegenschaft kaufen und darauf eine Halle für einen Großhandel errichten. Die Zentralsparkasse und Kommerzialbank der Gemeinde Wien erklärte dem Antragsgegner am 22. 6. 1976 ihre Bereitschaft, ihm einen Kontokorrentkredit bis zu S 2,000.000,-- einzuräumen und seinem Girokonto Nr. 631.083 300 zur Verfügung zu stellen. Dieser Kredit wurde als Betriebsmittelkredit zur laufenden geschäftlichen Finanzierung des geplanten Möbelgroßhandels gewährt, doch wurde die Gläubigerin über die tatsächliche Verwendung des Kredites nicht unterrichtet, weil dies beiden Teilen wegen der hypothekarischen Sicherstellung auf der Liegenschaft in *****, nicht erforderlich erschien. Die Antragstellerin stimmte der Kreditgewährung durch eine Vorrangseinräumung vor dem zu ihren Gunsten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbot zu. Dieser Kredit haftete am 20. 8. 1980 mit S 1,201.428,72, im Herbst 1981 mit S 1,488.535,96 aus. Im Zuge der Liquidation der OHG beschloß der Antragsgegner, ein Geschäft in der bereits eröffneten S***** zu führen und dachte dabei zunächst an einen Handel mit Geschenkartikeln. Mit der geplanten Geschäftseröffnung, mit der die Antragstellerin einverstanden war, wollte ihr der Antragsgegner die Möglichkeit geben, selbständig zu verdienen und ihren Unterhalt aus eigenen Mittel zu bestreiten. Auch wollte er die Streitigkeiten um das Wirtschaftsgeld beenden. Dies teilte er der Antragstellerin ausdrücklich mit. Die Antragstellerin, die anfangs nicht wusste, zu welcher Branche das zukünftige Geschäft gehören würde, schloss zunächst am 14. 6. 1976 allein im eigenen Namen mit der als Vermieterin auftretenden S***** Ges.m.b.H Co KG einen Mietvertrag über ein Geschäftslokal in der S***** ab und handelte auch den Mietzins allein aus. Die Parteien hatten beschlossen, eine Boutique "*****" einzurichten. Der Antragsgegner, der immer der Meinung war, dass diese Boutique auf den Namen beider Parteien laufen würde, maß der Tatsache, dass die Antragstellerin den Mietvertrag allein in ihrem Namen geschlossen hatte, keine Bedeutung zu, suchte aber sogleich den Vermieter in der S***** auf, worauf im Mietvertrag der Firmenwortlaut einvernehmlich auf "Renate und Josef B*****" geändert wurde. Die Antragstellerin war vom Anfang an der Überzeugung, dass die Boutique allein von ihr betrieben werde und ihr allein gehöre. Bei der Errichtung des Geschäftslokals leitete sie im wesentlichen die Arbeiten der Handwerker und suchte dazu zahlreiche Professionisten auf. Erst etwa 1 Woche nach Eröffnung der Boutique bemerkte der Antragsgegner, dass auf allen für die Führung der Boutique maßgeblichen Belegen nur der Name der Antragstellerin aufschien, doch akzeptierte er nach einer diesbezüglichen Auseinandersetzung mit der Antragstellerin letztlich diesen Zustand. Im weiteren Verlauf untersagte die Antragstellerin dem Antragsgegner jegliche Handlungen im Zusammenhang mit der Führung der Boutique. Dem Antragsgegner blieb während der gesamten Dauer des Betriebes (1976-1980) nur die Erledigung aller steuerlichen Belange, weil der Antragstellerin die dazu erforderlichen Kenntnisse fehlten. Der Antragstellerin stand zu Beginn des Boutiquebetriebes zunächst ein aus der Liquidationsmasse der OHG übernommener Firmenwagen Mercedes 350 SLC für private und berufliche Zwecke zur Verfügung. Später kaufte sie auf Kredit einen BMW und finanzierte die Kreditrückzahlung durch Entnahmen aus der Boutique. Die Antragstellerin war mit einer Angestellten während der Geschäftszeit von 9 bis 18 Uhr durchgehend in der Boutique anwesend. Aus den Entnahmen bestritt sie ab 1976 sowohl ihren eigenen Lebensunterhalt und den der Tochter, weiters die Ausgaben für die vom Antragsgegner verbrauchten Nahrungsmittel und die Stromkosten der ehelichen Wohnung. Hingegen trug der Antragsgegner bis etwa 1980 die gesamten Heizungskosten (Öl) des Hauses, die z.B. 1980 S 37.000,-- betrugen; 1981 leistete er noch einen Heizungskostenanteil von rund S 16.000,--. Die Antragstellerin bekam seit der Eröffnung der Boutique vom Antragsgegner weder für sich noch für die Tochter direkte Unterhaltszahlungen, sondern beschaffte sich die dafür benötigten Beträge durch Entnahmen aus der Boutique, die 1976 S 175.901,52, 1977 S 250.113,63, 1978 S 440.197,74, 1979 S 240.474,58 und 1980 S 328.140,85 betrugen.

Von September bis Dezember 1976 brachte der Antragsgegner rund S 1,000.000,-- für die Einrichtung der Boutique und den Ankauf des Warenlagers auf. Er hatte 1976 im Zuge der Liquidation der OHG durch Einlagen in dieses Unternehmen und durch die Einlösung von Akzepten insgesamt rund S 600.000,-- in das zu liquidierende Unternehmen eingebracht. Ihm standen nicht mehr genügend Barmittel zur Verfügung, weshalb er den erwähnten Kontokorrentkredit der Zentralsparkasse und Kommerzialbank der Gemeinde Wien einerseits für die Aufwendungen für die Boutique und andererseits für die Einlagen in die zu liquidierende OHG heranzog, ohne dass eine betragsmäßige Zuordnung möglich wäre. Die Höchstbetragshypothek wurde auf diese Weise bis März 1981 auf etwa S 1,488.000,-- ausgeschöpft. Die Boutique wurde vom Antragsgegner einerseits durch die Erlöse seines im Jahr 1976 gegründeten, nicht protokollierten Unternehmens Josef B***** und andererseits durch die Inanspruchnahme des erwähnten Kontokorrentkredites finanziert, ohne daß die Höhe der vom Antragsgegner aus diesem Kredit gewonnenen, der Boutique zugeführten liquiden Mittel festgestellt werden könnte. Der Antragsgegner konnte ab 1976 aus seinem Unternehmen - den beiden Verkaufslokalen in *****, und einem Großhandel - in zwei Geschäftsjahren Gewinne erzielen und durch die für die Boutique getätigten Ausgaben größere Abschreibungen tätigen. Insgesamt wendete er im Rahmen seines Einzelunternehmens unter Ausschöpfung des erwähnten Kredites rund S 2,000.000,-- für die Boutique auf. Die Führung der Rechnungsbelege in der Boutique erfolgte nicht ordnungsgemäß. Das Kassabuch wurde nur anfangs vom Antragsgegner geführt. Im ersten Geschäftsjahr wurden die Lieferantenrechnungen laufend aus der Kasse bezahlt, in der Folge kam es wegen Zahlungsverzugs zu Mahnungen und Schwierigkeiten mit den Lieferanten. Der Antragsgegner zahlte immer wieder Lieferantenrechnungen. Die Boutique erzielte durchwegs schlechte Geschäftsergebnisse, so 1977 einen Verlust von S 14.137,57, 1980 einen Verlust von S 407.800,47. Wegen dieser finanziellen Schwierigkeiten der Boutique stimmten beide Parteien deren Verkauf bzw. Verwertung zu. Die Antragstellerin löste jedoch ohne Beiziehung des Antragsgegners den Mietvertrag auf, trat an eine ein Verkaufslokal suchende Ges.m.b.H. heran und verkaufte die Boutique um eine Ablöse von S 398.000,-- inkl. Mehrwertsteuer. Durch den Verkauf des Warenlagers konnte die Antragstellerin die Schulden aus der Boutique im wesentlichen abdecken, lediglich einen im Rahmen des Geschäftsbetriebs aufgenommenen Kredit von S 150.000,-- konnte sie aus dem Liquidationserlös nicht zurückzahlen. Die Antragstellerin unterrichtete den Antragsgegner deshalb nicht vom Verkauf und der Liquidierung der Boutique, weil sie befürchtete, daß der gesamte Erlös an den Antragsgegner fließen, sie aber für die vorhandenen Verbindlichkeiten persönlich in Haftung gezogen würde. Die eheliche Gemeinschaft war zumindest seit 1976 oder 1977 aufgehoben, doch lebten die Parteien noch bis 1980 nebeneinander in der Ehewohnung. Der Antragsgegner leistete ab der Auflösung der Boutique keinen Beitrag mehr zu den Kosten der Ehewohnung. Er benützte nur einige Räume des rund 500 m

Der Antragsgegner bezieht aus der Vermietung des Geschäftslokals in *****, einen monatlichen Bruttomietzins von S 12.000,-- und bezog für das Objekt *****, zwei Jahre einen monatlichen Mietzins von S 4.000,--, verzeichnet aber nunmehr diesbezüglich keine Mieteinnahmen. Diese erwähnten Mietzinseinnahmen sind die einzigen regelmäßigen Einkünfte des Antragsgegners, der derzeit einen Raum des in *****, gelegenen, nicht für eine Wohnung eingerichteten Magazins bewohnt. Dem Antragsgegner kam im Zug der Liquidation der OHG keine Vermittlungsprovision zu.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht im wesentlichen aus, im Hinblick auf die außergerichtliche Aufteilung des Wohnungsinventars stelle das im Einverständnis der Parteien um S 5,800.000,-- verkaufte Haus samt der Ehewohnung in der ***** das einzige aufzuteilende Vermögen dar. Die bereits liquidierte OHG bzw. der dem Antragsgegner zugekommene Liquidationserlös sei nach § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG dem Aufteilungsverfahren entzogen. Die Boutique sei zwar im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Parteien geführt worden und demnach als Unternehmen im Sinn des § 82 EheG vom Aufteilungsverfahren ausgeschlossen. Die finanziellen Auswirkungen auf die Parteien und die Beitragsleistung im Unternehmen seien jedoch im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen. Die Antragstellerin habe diese Boutique in den Jahren 1976-1980 durch persönliche Arbeitsleistungen geführt, andererseits habe das Kapital vom Antragsgegner gestammt, der rund S 2,000.000,-- an Eigenmitteln aufgebracht und alle steuerlichen Belange wahrgenommen habe und noch immer dem Finanzamt allein für noch ausständige steuerliche Forderungen hafte. Auch die Antragstellerin sei noch mit einer Kreditschuld von S 150.000,-- aus dem Betrieb der Boutique belastet. Die Führung dieses Unternehmens habe es der Antragstellerin ermöglicht, durch Entnahmen ihren Unterhalt und den des gemeinsamen Kindes und die Kosten der Ehewohnung zu bestreiten. Der Antragsgegner habe daher aus dieser Tätigkeit der Antragstellerin Nutzen gezogen, so dass die Geschäftsverluste und das schließliche Scheitern dieses Unternehmens nicht der Antragstellerin allein angelastet werden könnten. Der Antragsgegner sei über die mangelnde Ausbildung der Antragstellerin informiert gewesen, als erfahrener Geschäftsmann habe ihm die damit verbundene Gefahr finanzieller Schwierigkeiten bewusst sein müssen. Er hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, in den Betrieb der Boutique einzugreifen. Der im Zeitpunkt der Ehescheidung mit rund 1,5 Millionen Schilling aushaftende, auf der Liegenschaft lastende Kredit sei vom Antragsgegner einerseits für die Investition in die Boutique, andererseits für Einlagen in die OHG verwendet worden, weil der Antragsgegner jahrelang aus der OHG überhöhte Entnahmen getätigt habe, um den Bau des Hauses und die Aufwendungen der Familie zu finanzieren und auch die Antragstellerin Entnahmen für ihren persönlichen Bedarf vorgenommen habe. Da die Entnahmen in die der Aufteilung unterliegende Liegenschaft geflossen und beiden Parteien zugute gekommen seien, seien die Einlagen im Betrag von rund S 600.000,-- als Rückzahlung der früheren überhöhten Entnahmen beiden Streitteilen zuzurechnen. Ebenso müsse der für Aufwendung für die Boutique verwendete Kreditbetrag beiden Teilen angelastet werden. Die Antragstellerin habe zwar in der Boutique eine Verkaufstätigkeit entfaltet, jedoch ihren Unterhalt ausreichend aus den Entnahmen bestritten und einen durchaus gehobenen Lebensstil pflegen können, wodurch ihre Mitarbeit in diesem Unternehmen im Hinblick auf das allein vom Antragsgegner bereitgestellte Kapital zumindest als teilweise abgegolten erscheine. Während der aufrechten ehelichen Gemeinschaft habe die Antragstellerin den Haushalt geführt, wobei ihr durchwegs eine Haushaltshilfe zur Verfügung gestanden sei. Der Antragsgegner habe bis 1966/67 ausreichende Unterhaltsleistungen geleistet, dann habe die Antragstellerin die benötigten Geldmittel durch Entnahmen aus der OHG erlangen können, ab 1976 aus der Führung der Boutique. Die Antragstellerin sei immer in der Lage gewesen, sich standesgemäß zu kleiden, habe durchgehend einen PKW der gehobenen Klasse auf Firmenkosten zur Verfügung gehabt und sich Schmuck erheblichen Wertes zulegen können. Sie sei jedenfalls seit 1965 zu keinem Konsumverzicht gezwungen gewesen. Sie habe beim Bau und bei der Ausgestaltung des Hauses durch zweckentsprechende Überwachung mitgewirkt und auch im damaligen Betrieb des Antragsgegners mitgearbeitet. Vom 1. 8. 1975 bis 30. 9. 1976 habe sie ein Gehalt bezogen, doch könne ihre Mitarbeit durch die Möglichkeit, Entnahmen in der erforderlichen Höhe zu tätigen, als überwiegend abgegolten angesehen werden, zumal sie keine beruflichen Qualifikationen aufgewiesen und erst ab 1968 eine selbständige Verkaufstätigkeit entfaltet habe. Unter diesen Gesichtspunkten und unter Bedachtnahme darauf, dass dem Antragsgegner derzeit keine adäquate Wohnmöglichkeit zur Verfügung stehe, sei der als tatsächlicher Wert der Liegenschaft anzusehende Verkaufserlös von S 5,8 Millionen abzüglich der im Scheidungszeitpunkt aushaftenden Kreditsumme von etwa 1,5 Millionen Schilling aufzuteilen, wobei noch zu berücksichtigen sei, daß die Antragstellerin keinerlei materielle Werte in die Ehe eingebracht habe. Da sie aber über 20 Jahre den Haushalt geführt, die gemeinsame Tochter gepflegt und erzogen und im Unternehmen des Antragsgegners ihren Beitrag nach ihren Kräften geleistet habe, sei unter Bezugnahme auf die bereits erwähnte 1 Million Schilling eine Ausgleichszahlung von weiteren 1,1 Millionen Schilling angemessen.

Die Antragstellerin erhob gegen die Abweisung ihres Mehrbegehrens von S 1,800.000,-- Rekurs, der Antragsgegner bekämpfte seine Verpflichtung zur Zahlung von S 1,100.000,--. Das Rekursgericht gab nur dem Rekurs des Antragsgegners teilweise Folge und änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es den Antragsgegner nur zur Zahlung von S 900.000,-- binnen 14 Tagen verpflichtete, das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer S 2,000.000,-- jedoch abwies.

Das Rekursgericht übernahm alle Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer mängelfreien Beweiswürdigung und zog daraus folgende rechtliche Schlüsse:

Als Stichtag für die Auseinandersetzung sei in diesem Fall der Scheidungszeitpunkt heranzuziehen. Maßgebend für die Anteile beider Parteien am ehelichen Gebrauchsvermögen seien nur ihre Beiträge zu dessen Schaffung. Als solche seien nicht nur finanzielle Beiträge zu werten, sondern vor allem der persönliche Einsatz beim Erwerb. Im Fall der nicht erwerbstätigen Ehefrau sei es in der Regel die Haushaltsführung, die Kindererziehung, der Konsumverzicht, wodurch sie den erwerbstätigen Ehemann entlaste und ihm die Vermögensbildung ermögliche. Im vorliegenden Fall sei für die Gewichtung der Beiträge vor allem zu berücksichtigen, daß das Kapital zur Gründung der OHG vom Antragsgegner gestammt habe und dass der Betrieb von ihm mit seinem Bruder bereits vor der Eheschließung aufgebaut und ständig vergrößert worden sei. Der Beitrag der Antragstellerin liege daher vor allem darin, dass sie den Antragsgegner so entlastet habe, dass er sich dem weiteren Ausbau des Unternehmens widmen habe können. Nach der Eröffnung der Boutique habe der Beitrag der Antragstellerin in ihrer dortigen Tätigkeit bestanden, wodurch es dem Antragsgegner möglich geworden sei, die Antragstellerin hinsichtlich des Unterhalts auf ihre Entnahmen zu verweisen, wie sie es auch zur Zeit ihrer Tätigkeit in der OHG tun habe können. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass auch die Boutique aus den in der OHG erwirtschafteten Erträgen finanziert worden sei, der Beitrag der Antragstellerin also ausschließlich in der Beistellung ihrer Arbeitskraft bestanden habe. Die dortige Tätigkeit der Antragstellerin sei jedoch nicht lange erfolgreich gewesen und habe dazu geführt, dass ihr nach der Liquidierung noch die persönliche Haftung für eine Schuld von S 150.000,-- geblieben sei. Die Entnahmen aus der Boutique hätten jedoch immer dazu gereicht, den Unterhaltsbedarf der gesamten Familie und nahezu die gesamte Erhaltung des Hauses zu decken. Außerdem sei es dem Antragsgegner möglich gewesen, sich in dieser Zeit seinem eigenen Unternehmen zu widmen. Da es sich bei der Boutique um ein Unternehmen des Antragsgegners gehandelt habe, habe er die Pflicht zur Deckung der verbliebenen Verbindlichkeiten, für welche die Antragstellerin auch persönlich hafte. Insgesamt gesehen rechtfertige der Beitrag der Antragstellerin die Zuweisung eines Drittels des Verkaufserlöses des gemeinsamen Hauses, wobei der Antragsgegner alle Verbindlichkeiten aus dem hypothekarisch sichergestellten Kredit und aus allen Unternehmen zu tragen habe, also auch die Verbindlichkeit auf Grund der Führung der Boutique. Die einzige mit der Liegenschaft verbundene Verbindlichkeit sei die Forderung der Gemeinde ***** von S 96.000,-- für rückständige Wassergebühren, die vom Verkaufserlös von 5,8 Millionen Schilling abzuziehen sei, weshalb das auf die Antragstellerin entfallende Drittel rund S 1,900.000,-- betrage, wovon sie bereits S 1,000.000,-- erhalten habe. Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs mit Recht für zulässig, weil der Gegenstand, über den es entschieden hat, S 60.000,-- übersteigt (§ 232 Abs 1 AußStrG).

Die Entscheidung des Rekursgerichtes wird von beiden Parteien angefochten.

Die Antragstellerin bekämpft die Abweisung eines Mehrbegehrens von S 1,100.000,--.

Der Antragsgegner bekämpft den Zuspruch von S 900.000,-- an die Antragstellerin.

Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist verspätet, weil er entgegen § 11 Abs 1 AußStrG nicht binnen 14 Tagen von dem Tage der Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts am 6. 2. 1985, also spätestens am 20. 2. 1985 beim Erstgericht überreicht oder nach § 89 Abs 1 GOG an dieses zur Post gegeben wurde, sondern am 20. 2. 1985 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Rekursgericht), an welches das Rechtsmittel adressiert war, einlangte und trotz noch am 20. 2. 1985 verfügter Weiterleitung erst am 21. 2. 1985 beim Erstgericht einlangte, so dass die Tage des Postenlaufes in die Rechtsmittelfrist eingerechnet werden müssen (EFSlg.47.084, 44.528 uva). Der Oberste Gerichtshof konnte auf das verspätete Rechtsmittel nicht im Sinn des § 11 Abs 2 AußStrG Rücksicht nehmen, weil sich der angefochtene Beschluss nicht ohne Nachteil für die Antragstellerin, der darin S 900.000,-- zugesprochen wurden, abändern lässt (EFSlg. 47.091, 44.532 uva).

Die vom Antragsgegner beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumung der Revisionsrekursfrist wurde von den Vorinstanzen rechtskräftig abgelehnt.

Der verspätete Revisionsrekurs des Antragsgegners ist daher zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist im Ergebnis unbegründet.

Im Hinblick auf die umfangreichen Rechtsausführungen dieses Rechtsmittels erscheint eine kurze Darstellung der einschlägigen Bestimmungen des EheG angebracht:

Nach der Scheidung der Ehe sind das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die geschiedenen Ehegatten aufzuteilen. Bei der Aufteilung sind die Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen in einem inneren Zusammenhang stehen, in Anschlag zu bringen (§ 81 Abs 1). Eheliches Gebrauchsvermögen sind die beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauche beider Ehegatten gedient haben; hiezu gehören auch der Hausrat und die Ehewohnung (§ 81 Abs 2). Eheliche Ersparnisse sind Wertanlagen, die die Ehegatten während der aufrechten ehelichen Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind (§ 81 Abs 3).

Der Aufteilung unterliegen unter anderem nicht Sachen, die zu einem Unternehmen gehören oder Anteile an einem Unternehmen sind, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen (§ 82 Abs 1 Z 3 und 4). Die Aufteilung ist nach Billigkeit vorzunehmen. Dabei ist besonders auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und zur Ansammlung der ehelichen Ersparnisse sowie auf das Wohl der Kinder Bedacht zu nehmen; weiter auf Schulden, die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen, soweit sie nicht ohnedies nach § 81 in Anschlag zu bringen sind (§ 83 Abs 1).